Решение № 377 от 16.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 357/2010 г.

Решение № 377 от 16.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 357/2010 г., I н. о., НК, докладчик председателят Пламен Томов Върховният касационен съд е третата инстанция по делото пред него по жалба от името на подсъдимия Г. К. Н. срещу решението на Софийския апелативен съд, с което е потвърдена присъдата на Софийски градски съд. Първоинстанционната присъда - № 83 от 26 февруари 2010 г. по нохд № 5336/2009 г., е за извършения от подсъдимия Н. грабеж на златни бижута за 258 лева от С. В. Г. - престъпление, станало на 5 април 2009 г., по чл. 199, ал. 1, т. 4 НК (заради опасния рецидив по чл. 29, ал. 1, б. "а" и "б" НК), във връзка с чл. 198, ал. 1 НК. Наложеното наказание е под минимално предвиденото в закона (5 години лишаване от свобода) - 4 години и 6 месеца, защото това пък предвижда чл. 373, ал. 2 НПК с оглед на проведеното съкратено съдебно следствие в първата инстанция по реда на глава двадесет и седма от НПК. Второинстанционното (въззивно) решение - № 150 от 3 май 2010 г. по внохд № 184/2010 г., е постановено също по жалба от името на подсъдимия, но и по лично подадената от него жалба. В подадената сега (касационна) жалба има позоваване и на трите основания за отмяна по чл. 348 НПК, но аргументите на нейния подател са срещу липсващите в решението на САС мотиви да бъдат отхвърлени възраженията пред него за явната несправедливост на наложеното наказание. Съответно на тази аргументация е искането за ново разглеждане на делото в апелативния съд, но заедно с него е отправено алтернативното искане за намаляване на наказанието от касационната инстанция. Жалбата е поддържана в съдебното заседание на ВКС, а прокурорът е за нейното отхвърляне. ВКС намери жалбата за основателна, но не по изложените в нея съображения. За разлика от СГС, САС е бил длъжен да приложи новите правила за определяне на наказанието "при условията на чл. 58а от Наказателния кодекс", към които препраща сега чл. 373, ал. 2 НПК - те са в сила от 9 април 2010 г. (ДВ, бр. 26 от 6 април с. г.), а обжалваното въззивно решение носи дата 3 май 2010 г. Според цитираните нови правила, провеждането на съкратеното съдебно следствие в първата инстанция в случаите по чл. 372, ал. 4 НПК няма вече само по себе си да води до определяне на наказанието под предвидения в закона минимум, и то "без да са налице многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства", както е гласяла приложената от САС предишна редакция на чл. 373, ал. 2 НПК (ДВ, бр. 86/2005 г.). Преди всичко, приложението на чл. 55 НК, който именно позволява наказание под минимално предвиденото, не е вече задължително - уредено е само като алтернатива, и то когато тя е по-благоприятна за дееца в сравнение с възможната по чл. 58а, ал. 1-3 НК (арг. от ал. 4 на същата разпоредба). Приложението на чл. 55 НК, от друга страна, вече е зависимо от общо основание от наличието на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства. Когато обаче такива са налице, ясно е, че за да доведат и до по-благоприятната алтернатива при санкционирането на дееца, няма да е достатъчно наказание под минимума за съответното престъпление - същият резултат е възможен и когато съдът приложи правилата по чл. 58а, ал. 1 - 3 НК, които позволяват да бъде наложено наказание, с една трета по-ниско от прецененото като справедливо без наличието на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, т. е. да бъде наложено две трети от това наказание (очевидният пример е намаленото с една трета минимално по закон наказание: в конкретния случай по чл. 199, ал. 1, т. 4 НК то е равно на две трети от 5 години (или от 60 месеца) лишаване от свобода, т. е. на 3 години и 4 месеца; но и наказанието 4 години и 6 месеца лишаване от свобода, от което сега е недоволен подсъдимият Г. Н., той е могъл да получи, ако САС беше преценил, че е справедливо да го накаже с 6 години и 9 месеца лишаване от свобода). Необходимо е било, с други думи, САС да приложи новите правила за определяне наказанието по силата както на чл. 3 НПК, така на чл. 2, ал. 2 НК. Определящо за правомощията на ВКС не е обаче процесуалното нарушение (отстраняването му е възможно по изключение в касационната инстанция - вж. например Т. р. 1/08 - ОСНК, т. 9, Бюл. 1/09 или р. 95/00-I, Сб., с. 231). Нещо повече - ВКС би върнал делото за ново разглеждане в предходната инстанция, дори САС да не бе нарушил чл. 3 НПК (в т. см. р. 309/10-I н. о., достъпно в А.). Същественото в случая, че ВКС разполага само с правомощието да запази, намали или да предизвика увеличаването на вече наложено наказание (срав. чл. 354, ал. 1, т. 1, ал. 2, т. 1 и 3, и ал. 3, т. 1 НПК), но не и да го наложи за първи път, като замести изцяло предходните инстанции в дейността им по неговата индивидуализация. Ръководен от всичко изложено съставът на I наказателно отделение съобразно и с чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Блага Иванова по к. д. № 357/10 Не съм съгласна със становището на мнозинството, че е налице основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, което да доведе до отмяна на обжалвания въззивен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Такава процесуална необходимост е налице само ако нарушението на процесуалните правила съществено е ограничило правата на някоя от страните и не би могло да бъде отстранено от касационната инстанция. При произнасянето на въззивния съд вече е действала новата регламентация на процедурата по чл. 373, ал. 2 НПК, която се явява приложима занапред, съгласно чл. 3 НПК, но тя инкорпорира материалноправни разпоредби, каквито са тези по чл. 58а /нов / НК, за които важи правилото на чл. 2, ал. 2 НК, което може да бъде приложено от настоящата инстанция. Въззивното производство е проведено само по жалба на подсъдимия, поради което, от една страна, съдът е могъл да се произнесе само в негова полза, а, от друга страна, дори и при искане за влошаване на положението му отново е бил длъжен да приложи по-благоприятния материален закон, съгласно императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 НК. Вярно е, че във въззивното решение липсва анализ за това: коя от двете разпоредби по чл. 58 а НК / нова и стара / следва да намери приложение. Касае се за процесуално нарушение, което обаче не е съществено, тъй като дори да е направен такъв анализ, в резултат би се стигнало само до облекчаване положението на подсъдимия, при условията на чл. 2, ал. 2 НК, а доколкото касационното производство също се води само по жалба на подсъдимия, това нарушение може да бъде отстранено от настоящата инстанция чрез прилагане принципа на по-благоприятния закон. На следващо място, не считам, че, когато се върви към облекчаване положението на подсъдимия, се стига до определяне на наказанието за първи път в касационната инстанция. Ако това би било вярно, тогава не би съществувало в процесуалния закон правомощието по чл. 354, ал. 2, т. 1 НПК, даващо възможност за намаляване на наказанието, което вече е определено. Например, ако наложеното наказание е "лишаване от свобода", а касационният съд реши, че са налице основания деецът да бъде санкциониран с "пробация", няма пречка с касационното решение да се премине към по-лекото по вид наказание, което по своя правен ефект представлява намаляване на наказанието, а не и определянето му за първи път. Ето защо, считам, че по настоящето дело не са налице основания за отмяна на въззивния акт и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд.