Решение № 3839 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14698/2015 г.

Решение № 3839 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14698/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по постъпила касационна жалба от адв. Р. В. Н., пълномощник на Н. Т. С., регистрирана за кандидат за кмет на Район Изгрев, гр. София и Местна коалиция "БСП Лява България", представлявана от К. П., срещу Решение № 7231 от 23.11.2015 г. постановено по адм. дело № 10813/2015 г. на Административен съд София - град, Второ отделение, 36-ти съдебен състав. В жалбата се твърди, че решението е неправилно и по подробно развити съображения касационните жалбоподатели молят същото да бъде отменено изцяло и да бъде постановено друго такова по същество на спора, с което да се отмени Решение № 1318-МИ/03.11.2015 г. на Общинска избирателна комисия при Столична община, с което на основание чл. 87, т. 26 и чл. 452 от ИК, е определен за кмет на Район "Изгрев", на втори тур Ц. В. Ж., издигнат от ПП ГЕРБ, получил 1996 действителни гласа. В открито съдебно заседание пред ВАС, пълномощникът поддържа така подадената касационна жалба и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения. От ответната страна - Общинска избирателна комисия (ОИК) - Столична община е постъпил писмен Отговор, в който се изразява становище, че жалбата е неоснователна, а наведените доводи не представляват отменителни основания, поради което се моли да се остави без уважение и съответно решението на съда да бъде потвърдено като валидно, допустимо и правилно. В открито съдебно заседание пред ВАС, двамата процесуални представители - Председателят и Зам. председателят на ОИК оспорват жалбата и отново молят да се остави без уважение, а обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна Ц. В. Ж. от гр. София, не взема отношение по касационната жалба. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение, защото обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 АПК налагащи отмяната му. Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба на Н. Т. С. (с фамилно име С. според всички документи по делото, включително и в обжалваното решение) и на Местна коалиция "БСП Лява България", е подадена в законоустановения в чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс (ИК) 7-дневен срок, от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страни по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо които постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 7231 от 23.11.2015 г. по адм. дело № 10813/2015 г., в производство по реда на чл. 459 от Изборния кодекс (ИК), във вр. с чл. 145 и сл. от АПК, Административен съд - София-град, Второ отделение, 36 състав, на основание чл. 459, ал. 10 от ИК, ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1318- МИ/03.11.2015 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) в Столична община, област София - град, с което на основание чл. 87, т. 26 и чл. 452 от ИК, е обявен за избран за кмет на район Изгрев, община София, област София-град, на втори тур Ц. В. Ж., издигнат от ПП ГЕРБ и получил 1996 действителни гласове. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал от Протокола на ОИК - СО от 27.10.2015 г., че за проведения на 25.10.2015 г. първи тур на изборите за кмет на район "Изгрев", броят на недействителните гласове е общо 668, а този на действителните 10598. Според разпределението на действителни и недействителни гласове по кандидатски листи, отразено в табличен вид в т. 9 от протокола на ОИК - СО, никой от кандидатите не е получил повече от половината от действителните гласове и до втори тур са допуснати до участие само първите двама, получили най-много действителни гласове видно от решение № 1191-МИ/28.10.2015 г., а именно: Ц. В. Ж., издигнат от ПП ГЕРБ получил 4180 действителни гласове и Ф. Д. С. издигнат от Реформаторски блок - София получил 1790 действителни гласове. Съдът е отбелязал и резултата на жалбоподателката Н. Т. С. (посочена в касационната жалба с фамилно име С.), издигната от МК "БСП лява България", а именно 1773 действителни гласове. За проведения на 01.11.2015 г. втори тур на изборите за кмет на район "Изгрев", видно от Протокола на ОИК от 02.11.2015 г., разпределението на действителните гласове по кандидатски листи, отразено в т. 9 в табличен вид е както следва: за Ц. В. Ж., издигнат от ПП "ГЕРБ" - 1996 действителни гласове и 4 недействителни гласове, а за Ф. Д. С. издигнат от Реформаторски блок - София - 1705 действителни гласове и 3 недействителни гласове. Въз основа на този резултат с оспореното Решение № 1318-МИ/03.11.2015 г. ОИК - СО е обявила за избран на втори тур Ц. В. Ж.. Съдът е приел, че оспореното решение на ОИК е издадено от компетентен орган, взето е на заседание с необходимия кворум и мнозинство в съответствие с чл. 85 от ИК и в предвидената от закона форма. Съдът е посочил, че в производството не се е установило и да има направено възражение от чл. на СИК, да е подписан протокол с особено мнение от чл. на комисията в съответствие с чл. 99, ал. 5 от ИК, нито е установено да е имало оспорване по време на преброяването на действителността и недействителността на някой глас предвидено в чл. 438, ал. 3 от ИК. Решение № 1191-МИ от 28.10.2015 г. на ОИК - СО за обявяване резултатите от първи тур на проведените на 25.10.2015 г. избори за кмет на район "Изгрев" също е постановено от компетентен орган, с необходимия кворум и мнозинство в съответствие с чл. 85 от ИК. По отношение на оспорените общо 15 броя протоколи на СИК, съдът е констатирал следното: основната поправка е в броя регистрирани кандидатски листи на партии, коалиции, местни коалиции и независими кандидати от 21 на 20 броя, което се е наложило поради заличаването от ОИК на кандидата на Национална републиканска партия М. К. С. и затова верният брой регистрирани кандидатски листи е 20, както правилно е отразено в поправените протоколи. Това е причината за промяна с един глас в плюс за намерените в избирателните кутии недействителни бюлетини съответно с един глас минус за отчетените на стр. 6 действителни гласове в протоколи на СИК с № № 224608006, 224608012, 224608023, 224608029 и 224608031, но в тези протоколи липсват поправки относно разпределението на отчетените действителни и недействителни гласове между кандидатите на ПП ГЕРБ, Реформаторски блок - София и МК "БСП лява България". По отношение на останалите протоколи с изключение на протокол на СИК № 224608011 съдът е констатирал, че са без поправки в частта относно разпределението на действителните и недействителни гласове по кандидатски листи, в частност по отношение на кандидатите на ПП ГЕРБ, Реформаторски блок - София и МК "БСП лява България", а поправката в протокол № 224608011 в разпределението на действителните и недействителните гласове не касае жалбоподателите, а е неблагоприятно за техните опоненти, тъй като за кандидата на ПП ГЕРБ Ц. В. Ж. от 0 недействителни гласове са поправени на 14 недействителни гласове, а за кандидата на Реформаторски блок - София Ф. Д. С. от 0 недействителни гласове са поправени на 7 недействителни гласове. Относно поправките в протокол на СИК № 224608011 съдът е констатирал, че също липсват поправки в разпределените действителни и недействителни гласове за кандидатите на ПП ГЕРБ, Реформаторски блок - София и МК "БСП лява България", които да се отразят на изборния резултат. А по отношение на поправката на броя на бюлетините, съдът сравнявайки броя на избирателите по избирателния списък е приел, че се касае за допусната техническа грешка, защото няма как броя на гласувалите избиратели на първи тур да е 363, а да са намерени 1044 бюлетини. По отношение на протоколите от първи тур на СИК с № № 224608005, 224608007, 224608009, 224608017, 224608026, 224608028 и 224608032, съдът е посочил, че при събиране на отделните отчетени действителни гласове по отношение на всеки един от кандидатите при разпределението на гласовете по кандидатски листи се установява, че този резултат отговаря на отчетения и поправения брой намерени в избирателната кутия действителни гласове (бюлетини). Съдът е констатирал още, че в оспорените протоколи на СИК липсват каквито и да е поправки относно разпределените действителни гласове между кандидатите на ПП ГЕРБ, Реформаторски блок - София и МК "БСП лява България". При събиране на резултатите по представените протоколи на СИК от първи тур съдът е констатирал, че резултатът отразен в протокола на ОИК от 27.10.2015 г. относно отразените действителни гласове за жалбоподателя С. и заинтересованата страна Ж. са правилно отчетени съответно 1773 за първата и 4180 за втория, а резултатът относно отразените действителни гласове за кандидата на Реформаторски блок - София Ф. Д. С. е неправилно отчетен, тъй като при събиране на отчетените действителни гласове от протоколите на СИК се получава резултат 1850 действителни гласове при отчетени 1790, но допуснатото нарушение не нарушава правата и интересите на жалбоподателите. Съдът е констатирал, че по време на преброяването на първи тур на изборите не е имало оспорване действителността или недействителността на някой глас за някой от кандидатите, в която хипотеза евентуално биха били относими наведените от жалбоподателите възражения. А поправките (описани по-горе) са извършени в съответствие с разпоредбите на чл. 445, ал. 5 във вр. с чл. 444, ал. 1 от ИК. За несъществено съдът е приел допуснато нарушение изразяващо се в това, че в два от оспорените протоколи вместо нула, са нанесени чертички, защото волята на съответната СИК е еднозначна - по отношение на съответния кандидат липсват подадени гласове. Като краен извод въз основа на събраните по делото доказателства съдът е приел за неоснователни оплакванията за твърдените в жалбата нарушения, като една част от тях не се доказва да са извършени, а за друга - макар и допуснати, не са съществени, тъй като нямат такова отражение на резултатите от I-вия тур и от II-рия тур, че да доведат до различен резултат и решение на ОИК относно това кои кандидати следва да участват на втори тур и кой от тях е избрания на II-ри тур. Не е налице незаконосъобразно определен изборен резултат на I-ви тур на изборите за кмет на район "Изгрев", при който до II-ри тур са допуснати кандидатите Ц. В. Ж. и Ф. Д. С.. Макар и при този благоприятен за ОИК - СО изход на делото, съдът е приел, че искането за разноски е неоснователно, доколкото ответника в производството се представлява от негови членове, а не от юрисконсулти. Така постановеното съдебно решение е правилно. При изключително подробно описана фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. С обжалваното пред Административен съд София - град РЕШЕНИЕ № 1318 - МИ / 03.11.2015 г., на основание чл. 87, т. 26 и чл. 452 от Изборния кодекс и въз основа на получените данни от протоколите на СИК, Общинска избирателна комисия в Столична община, област София-град, обявява за избран за кмет на административен Район "Изгрев", община София, област София - град, на втори тур Ц. В. Ж., издигнат от ПП ГЕРБ, получил 1996 действителни гласове. Видно от протокола на Общинската избирателна комисия (ОИК) - Столична община, другият кандидат, който е бил допуснат до участие във втори тур - Ф. Д. С., издигнат от Реформаторски блок - София е получил 1790 действителни гласове, при които обстоятелства за избран за кмет е обявен този кандидат, който е получил най-много действителни гласове, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 452, ал. 6 от ИК. Жалба срещу решението на ОИК - Столична община не е подадена от неспечелилия изборите кандидат за кмет Ф. Д. С., а е подадена от Н. Т. С., която е била кандидат за кмет на Район "Изгрев", издигната от МК "БСП Лява България", както и от самата Местна коалиция "БСП Лява България". Този кандидат за кмет - Н. Т. С. (С. според касационната жалба), не е достигнал до втория тур, защото видно от Протокола на ОИК - Столична община от произведените на първия тур на датата 25.10.2015 г. избори, е получил 1773 действителни гласа и е трети поред след кандидата Ц. В. Ж. - получил 1996 действителни гласа и кандидата Ф. Д. С. - получил 1790 действителни гласа. Затова и с Решение № 1191-МИ/28.10.2015 г. ОИК - Столична община е допуснала до участие във втори тур Ц. В. Ж., издигнат от ПП ГЕРБ и Ф. Д. С., издигнат от Реформаторски блок - София. Константна и непротиворечива е съдебната практика, че това решение не подлежи на обжалване, тъй като по своята същност то не определя изборните резултати по смисъла на чл. 459, ал. 1 от ИК. Съгласно тази разпоредба, на обжалване подлежи решението на ОИК за определяне на резултатите от изборите. Има се предвид обаче това решение, с което е избран кмет. Според чл. 452, ал. 4 ИК, ако на първи тур никой от кандидатите не е избран, защото не е получил повече от половината от действителните гласове, се провежда втори тур и то не по-късно от 7 дни от датата на произвеждането на първия тур. В този кратък срок между двата тура очевидно самият законодател е изключил възможността за обжалване на резултата от първия тур на изборите, т. е. не може да подлежи на съдебен контрол първото решение на ОИК, с което обявява резултатите от гласуването според които няма избран кмет и на втори тур отиват първите двама получили най-много от действителните гласове. Следователно първото решение на ОИК не подлежи на самостоятелно обжалване, то е част от процедурата по произвеждане на изборите за кмет. При обжалване на второто решение могат да се правят възражения, че при първия тур неправилно са били отчетени действителните бюлетини, което е от съществено значение има ли избран кмет на първи тур или не са били достигнати необходимите 50 % + 1 гласа, при което се отива на балотаж. Същото се отнася и за възражение относно това кои са първите двама кандидати получили най-много от действителните гласове, за да участват точно те на втория тур. Именно такъв е и конкретния случай. Кандидатът за кмет на район "Изгрев" Н. Т. С. не е била допусната до участие на втори тур, на който според жалбата е трябвало да бъде допусната тя, а не кандидата на Реформаторски блок - София Ф. Д. С.. Всичките възражения в нейната жалба и тази на коалицията, която я е издигнала - Местна коалиция "БСП Лява България", се отнасят за нарушения, допуснати на първия тур на изборите. При това положение като заинтересована страна по делото, наред с обявения за избран за кмет на Район "Изгрев" Ц. В. Ж., е следвало да участва и този кандидат за кмет, респективно партията или коалицията, която го е издигнала. В решението си съдът е изложил съображения за Ф. Д. С., издигнат от Реформаторски блок - София, без обаче тези правни субекти да участват по делото. Независимо от този пропуск на съда, решението не е неблагоприятно за тях, а ако те са били недоволни от второто решение за избор на кмет с № 1318 - МИ / 03.11.2015 г., са имали възможността да подадат жалба по реда на чл. 459, ал. 1 от ИК, защото безспорно попадат в кръга на лицата, които са активно легитимирани да оспорят решението на ОИК за определяне на резултатите от изборите. Освен това, такова възражение няма направено в касационната жалба, а според чл. 218 от АПК, ВАС обсъжда посочените в жалбата пороци на решението, като следи служебно само за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, но не и за неправилност поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В жалбата до Административен съд София - град са направени оплаквания за груби нарушения на Изборния кодекс на първия тур на изборите: незаконосъобразни поправки на 15 протокола на секционни избирателни комисии, които са изменили броя на действителните и недействителните бюлетини и отклонението е 666 гласа, поради което жалбоподателите искат да бъде прогласена тяхната нищожност поради "непоправим порок, тежък до степен да направи невъзможно съществуването на актовете като такива". Твърди се, че поправките са извършени в нарушение на чл. 441, ал. 2 (не са подписани от всички членове на секционната избирателна комисия и същите са направени след обявяване на резултатите от гласуването) и на чл. 99, ал. 2 и ал. 3 (СИК заседава, когато присъстват повече от половината от членовете й и се произнася с решение, прието с мнозинство двет трети от присъстващите, подписано от председателя и секретаря) от Изборния кодекс. Според жалбоподателите незаконосъобразните поправки са причина за манипулиране на действителните изборни резултати, а това е в пряка връзка с определяне на кандидатите, между които следва да се проведе втория тур, като се има предвид, че разликата в действителните гласове, подадени за кандидата на Реформаторски блок - София и на Местна коалиция "БСП Лява България", е само 17 гласа. В производството по реда на чл. 459 от Изборния кодекс (ИК), първоинстанционният съд е обсъдил задълбочено тези възражения и ги е приел за неоснователни и недоказани, като изключително подробно се е мотивирал. В проведеното на 12.11.2015 г. съдебно заседание, съдът е изслушал становищата на страните и се произнесъл по направените искания. Уважил е направеното още в жалбата оспорване на 15 броя протоколи на секционни избирателни комисии (СИК), като е открил производство по оспорване истинността и по конкретно на верността им на основание чл. 193, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, като е указал, че доказателствената тежест е на оспорващите. Допуснал е до разпит поискания от жалбоподателите свидетел - председател на избирателна комисия № 32 на район "Изгрев" от квотата на Местна коалиция "БСП Лява България". Изискал е справки и документи от "Информационно обслужване" АД, от Главна дирекция "ГРАО" към МРРБ и от Столична община. Въз основа на събраните писмени доказателства и показанията на свидетеля на жалбоподателите е направил своите правни изводи, които напълно се споделят от касационната инстанция. Както се установи вече по-горе, всеки протокол е преценен през призмата на правилата на Изборния кодекс, които подробно уреждат въпроса с възможност за поправки на протоколите и подписите на членовете на избирателните комисии и по-конкретно в кои случаи протоколът се подписва от всички членове, в кои случаи протоколът се подписва с особено мнение, в кои случаи протоколът се подписва само от трима членове, като се има предвид и правилото на чл. 441, ал. 5 ИК, че "неподписването на протокола от чл. на комисията не го прави недействителен". След съставянето на протокола, той се подписва от всички членове на комисията и тогава председателят обявява резултатите от гласуването. Поправки могат да се правят след подписването, но преди обявяване на резултатите от гласуването, като поправката също се подписва от всички членове на комисията и отстрани се пише "поправка". След обявяване на резултата могат да се поправят само очевидни фактически грешки (чл. 441, ал. 1 и ал. 2 ИК). Разпоредбата на чл. 445, ал. 5 от ИК изрично допуска очевидни фактически грешки в протоколите да се поправят и с подписите на трима членове на СИК, които всъщност са тези които отиват до ОИК да предават протоколите - председателят или заместник-председателят, секретарят и чл. на секционната избирателна комисия, предложени от различни партии и коалиции. Така че е законово допустимо поправките в протоколите да се извършат след обявяване на резултатите от гласуването, което в случая е станало при предаването им, но преди приемането им в ОИК. Този факт е обявен за безспорен между страните и ненуждаещ се от доказване в открито съдебно заседание на 17.11.2015 г., на основание чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Именно в тази насока са и показанията на свидетелката на жалбоподателите Ирина Петрова, според която на място в зала "Арена Армеец" само технически грешки са поправяни и която категорично заявява, че не са извършвали подправяне на протоколите в резултат на някакви указания или външни давления. Необходимо е да се посочи за пълнота, че още в първото по делото съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателите е заявил, че оттегля доказателствените си искания по т. 4 и т. 5 от жалбата, а именно съдът да допусне преглед на всички използвани в изборите за кмет на Район "Изгрев" на 25.10.2015 г. действителни и недействителни бюлетини, комплектовани от СИК по избирателни секции (т. 4) и след прегледа да постанови ръчно преброяване на действителните и недействителните бюлетини за избор на кмет на Район "Изгрев", проведен на 25.10.2015 г. (т. 5). Следва още да се посочи безспорния факт, че протоколите на СИК и ОИК са официални (свидетелстващи или т. н. удостоверителни, а не диспозитивни) документи по смисъла на чл. 179 от ГПК - издадени от длъжностни лица, каквито са членовете на избирателните комисии, по установения ред и форма и съставляват доказателство за отразените в тях обстоятелства. За да бъде оборена материалната им доказателствена сила, тяхната истинност може да бъде оспорена по реда на чл. 193 от ГПК. Истинността има две форми - автентичност (авторство, да носи подписа на издателя си) и вярност (съдържанието да съответства на действителното фактическо положение). Оспорването трябва да бъде направено най-късно до приключване на първото по делото заседание, ако тези протоколи са представени с административната преписка, или в срок до края на заседанието, на което те са представени допълнително. Ответната страна - ОИК трябва да заяви, че ще се ползва от оспорените документи. Ако съдът открие производство по оспорване, тежестта на доказване на неистинността им пада върху страната, която го е оспорила. В конкретния случай както се каза вече, е направено своевременно оспорване на част от протоколите на СИК от страна на жалбоподателите и предвид направените от съда констатации, отразените в тези протоколи обстоятелства отговарят на действителното положение. Както се установи, протоколите са документи, а не са административни актове, каквото е становището на жалбоподателите. Документите са истински или неистински, но не могат да са нищожни. Искането за обявяване на нищожност противоречи на характера на протоколите. Само административни актове могат да се прогласяват за нищожни и то при определени предпоставки. Правилата на АПК в случая са неотносими, а позоваването на Тълкувателно решение на ВАС № 3/16.04.2013 г. и на решение № 5/17.04.2007 г. по конституционно дело № 11/2006 г. е неуместно, защото както се каза вече по-горе, протоколите на СИК не са административни актове. С оглед всичко изложено до тук, оплакванията в касационната жалба за незаконно извършени поправки на процесните протоколи, които са довели до манипулиране с 666 гласа на получените изборни резултати за избор на кмет на Район "Изгрев" се преценяват като неоснователни. Без правно значение е направената машинна обработка на протоколите в щаба на БСП още преди ОИК да обяви резултатите. Неотносима е причината поради която Председателят на ОИК - СО е подал оставка. В жалбата се твърди за "хаос и масова поправка на изборни книжа извършени в зала "Арена-армеец" гр. София по време на приемането на протоколите", но дори и да бъде доказан, такъв факт не може да опровергае извода за липса на нарушения при съставянето на протоколите. Меродавни за разрешаване на спора са обстоятелствата в събраните по делото доказателства, а не какво е давано по телевизия, казано по радио или написано в пресата. Обжалваното решение на Административен съд София - град не страда от твърдяните касационни пороци, а след извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира същото да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,