Решение № 12356 от 15.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8219/2016 г.

Решение № 12356 от 15.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8219/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "С." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител М. Л. Р., подадена против решение № 451 от 15.06.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-311/2016 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Я. и с писмена защита се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на органа по преразглеждането, като твърди, че не са разгледани възраженията му за погрешно оценяване на техническата му оферта от помощния орган на възложителя по процесната обособена позиция № 10, за която е кандидатствал. Развива доводи за несъответствие на предложението на класирания на първо място участник с документацията за участие. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и да върне преписката на възложителя за ново разглеждане и оценка на офертите с произтичащите от това законни последици. Претендира присъждане на направените разноски. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Б. не изразяват становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "М. 23" ЕООД, гр. С. не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е направила правилен извод, че комисията законосъобразно е отстранила жалбоподателя, чиято оферта не отговаря на изискванията на Възложителя. Според участващия по делото прокурор възражението за неправилно определяне на класирания на първо място участник - "М. 23" ЕООД и твърдяните неточности и противоречия не се установяват. Като прецени доводите на касационния жалбоподател и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "С." ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 451 от 15.06.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "С." ЕООД, гр. С., срещу решение № РВ-38/14.04.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и за избор на изпълнител по обособена позиция № 10 "Многофамилни жилищни сгради - бл. ..., 62, вх. ... и вх. ..., с административен адрес ж. к. "Е." на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III-ти етап, по обособени позиции" и на жалбоподателя е възложено да заплати на община Б. направените разноски в производството пред КЗК в размер на 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните норми на ЗОП (отм.) и отклонения от обявените изисквания към участниците, утвърдени от възложителя в документацията за участие. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и се е произнесъл по всички оплаквания на оспорващото дружество, съдържащи се в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК и ги е преценил като неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът констатира, че обжалваният акт е валиден, допустим и съответстващ на изискванията на материалния закон. Процесното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че в Протокол № 4 от 25.03.2016 г., в който е обективирана работата на назначения помощен орган на възложителя, е отразено, че техническото предложение на участника "С." ЕООД не съответства на задължителните условия на обявената документация за участие. Установено е несъответствие на материалите, описани в линейния график, и материалите, зададени в енергийното обследване, също така липсва описание на материалите от енергийното обследване (топлоизолация на външни стени EPS 10 см; топлоизолиране на покрив - термопанел 80 мм). Помощният орган на възложителя е счел, че с използването на горепосочените материали няма да се постигне желаният клас С на енергопотребление, залегнал в изискванията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради. Ето защо на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), назначената от възложителя комисия правилно е предложила участникът "С." ЕООД за отстраняване от възлагателната процедура, понеже представената от него оферта не съответства на предварително обявените условия от възложителя. Със същия протокол е прието, че техническото предложение на участника "М. 23" ЕООД отговаря на изискванията на възложителя, защото е изготвено по утвърдения образец в документацията за участие и притежава необходимото съдържание съобразно изискванията, поставени от възложителя в документацията за участие. По отношение техническото предложение на участника "Д. 7" ООД е установено, че не отговаря на изискванията на възложителя и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е предложено отстраняване на този участник от процедурата по възлагане на обществената поръчка по процесната обособена позиция. Комисията е обсъдила предложенията по техническите показатели, подлежащи на оценяване, на участниците, чиито технически предложения отговарят на изискванията на възложителя и е поставила съответните оценки по техническите показатели на допуснатите участници, изчислени съгласно обявената с документацията формула за оценяване. В Протокол № 5 от 5.04.2016 г. от работата на комисията е отразено, че тя е пристъпила към отваряне на ценовите предложения по реда на тяхното постъпване. Предлаганата цена по позиция № 10 от "М. 23" ЕООД е 916 685.00 лева без ДДС и 1 100 022.00 лв. с ДДС, което предложение е изготвено по образец и отговаря на изискванията на възложителя, тъй като предложената цена е изчислена коректно. С оглед на това "М. 23" ЕООД е класирано на първо място по процесната позиция. С атакуваното решение № РВ-38/14.04.2016 г. на кмета на община Б. относно обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III - ти етап, по обособени позиции: ...", на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени констатации и резултати в Протокол № 1/23.02.2016 г., част I-ва на Протокол № 2/1.03.2016 г. и част II-ра на Протокол № 2/7.03.2016 г., одобрено на 9.03.2016 г. от възложителя, Протокол № 3/23.03.2016 г., Протокол № 4/25.03.2016 г., изменение на Протокол № 4/25.03.2016 г. (поправка на очевидна фактическа грешка) и Протокол № 5/5.04.2016 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, възложителят обявява: I. Класирането на участниците по Обособена позиция № 10 "Многофамилни жилищни сгради - блок № 61, № 62, вх. ... и вх. ..., с административен адрес ж. к. "Е.", както следва: на първо място "М. 23" ЕООД - 100, т.; II. Определя за изпълнител по Обособена позиция № 10 участника "М. 23" ЕООД, класиран на първо място - 100, т.; III. Отстранява от участие в процедурата по Обособена позиция № 10 участника "С." ЕООД на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като приема изцяло мотивите на комисията, отразени в Протокол № 4/25.03.2016 г. Основното възражение на жалбоподателя, развито пред КЗК и в касационното производство е, че в възложителят неправилно го е отстранил от участие в процедурата по обществената поръчка, като е допуснал грешка при преценката на съответствието на техническото предложение на оспорващото дружество с изискванията на документацията. От текста на Протокол № 4 от 25.03.2016 г. е видно, че комисията е установила несъответствие на материалите, описани от жалбоподателя в представения от него линеен график и материалите, които са описани в енергийното обследване. Съдът констатира, че помощният орган на възложителя е изложил конкретни и относими съображения, като надлежно е мотивирал преценката на техническите предложения на всички участници по обособена позиция № 10, съобразно притежаваните от комисията експертни знания в съответната област. Във визирания протокол точно е отразено, че с използването на предложените от жалбоподателя материали не може да се постигне желания клас С на енергопотребление, който е залегнал в изискванията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради. КЗК правилно е възприела изводите на комисията по провеждане на процесната процедура, доколкото те не са опровергани в процеса пред органа по преразглеждането. КЗК обосновано е отразила, че в Линейния график на оспорващото дружество не е предвидена дейност "Топлоизолация по страници на прозорци", която дейност задължително се съдържа в работната програма на участника, където е уточнено, че ще се изпълни с 2 см. XPS. Установената липса на дейност "Топлоизолация по страници на прозорци" води до непълнота на Линейния график, който съгласно влязлата в сила документация за участие в процедурата следва да е тясно свързан с технологично-строителната програма за изпълнение на СМР, предложена от участника, и трябва да включва всички СМР. В Работната програма на жалбоподателя, която е неразделна част от Техническото му предложение, липсва описание на материалите от енергийното обследване, които ще се използват за полагането на топлоизолация на външните стени и на покрива на сградата. В мотивите на обжалваното решение е обсъдено възражението на отстранения участник за наличието на допусната фактическа грешка от назначената от възложителя комисия и КЗК правилно е преценила, че в Протокол № 4/25.03.2016 г., помощният орган е разглеждал техническото предложение на участника с оглед участието му по процесната обособена позиция № 10, а не, както той твърди - по обособена позиция № 5, с оглед на което извършените оценки на спорното техническо предложение са относими именно към обособена позиция № 10. Решаващият съдебен състав споделя становището на КЗК, че установената непълнота в техническата оферта на отстранения участник е съществено нарушение, изискващо отстраняване на жалбоподателя от процедурата по възлагане на обществената поръчка. При това положение съдът намира за законосъобразно атакуваното решение на възложителя, с което той е отстранил от участие в процедурата участника "С." ЕООД по обособена позиция № 10 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), защото представената оферта не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, поради което жалбата следва да бъде оставена без уважение. По отношение твърдението на касационния жалбоподател за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник "М. 23" ЕООД с изискванията на обявената документация за участие, настоящият съдебен състав констатира, че в жалбата вх. № ВХР-951 от 18.05.2016 г., по която е образувано производството пред КЗК, изобщо липсва такова твърдение. Ето защо възражение в този смисъл не е обсъждано в решението на КЗК, което е предмет на настоящото производство. Жалбоподателят не е поискал и допълване на обжалваното решение. Следователно с касационната жалба на "С." ЕООД е въведено съвсем ново оплакване, по което законосъобразно не се е произнесъл органът по преразглеждането и това ново възражение е извън рамките на касационния контрол. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,