Решение № 6358 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7825/2014 г.

Решение № 6358 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7825/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "Петко Р. Славейков" № 4а, срещу Решение № 2028 от 28.03.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 847/2014 г.

С обжалваното решение съдът отменил Заповед № 1025 от 27.11.2013 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68в, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 69г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите на "Билла България" ЕООД е наложена забрана за използване на заблуждаваща нелоялна търговска практика.

Касационният жалбоподател - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда за неправилно квалифициране на нарушението и неприложение на чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Съдът не отчел, че с Протокол № 40 от 16.10.2013 г. са установени две нарушения, за които са издадени отделни заповеди. Съдът не отчел, че от доказателствата по делото се установява категорично осъществяването на елементите на състава на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП поради недоставяне на посочените в заповедта стоки в съответствие с направената покана за покупка. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди отменената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Цветомир Шишков.

Ответникът по касационната жалба - "Билла България" ЕООД, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и релевантната нормативна уредба като прави анализ на пороците на оспорената Заповед № 1025. Счита за правилен извода на съда, че в случая не са установени елементите на фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика. Съдът правилно ценил липсата на доказателства за невъзможността на дружеството да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни на неналичните стоки, както и липсата на доказателства, въз основа на които да може да се направи обоснован извод, че информацията от брошурата противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и да е от естество да променя или да може да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Излага конкретни факти досежно посочените в заповедта продукти - масло "Elle&Vire" и бира "Шуменско светло". Счита за правилна преценката на съда на посоченото в брошурата, че промоцията важи до изчерпване на наличните количества. Счита решението за правилно и моли съда да го остави в сила. Ответникът се представлява от адв. Данаил Лалев, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че оспорената заповед е издадена при неустановени материалноправни предпоставки. Правилен е изводът му, че липсата на стоката в промоция не обосновава фактическия състав на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Правилно съдът приел, че изводът на органа за наличие на заблуждаваща търговска практика е в противоречие с правните норми. При доказателствата по делото съдът правилно приел, че в административното производство са останали недоказани изводите на Комисията за защита на потребителите за наличие на предпоставките на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 19.08.2013 г. в Комисията за защита на потребителите била подадена жалба, вх. № В-03-2239, за заблуждаваща търговска практика на "Билла България" ЕООД чрез предоставяне на невярна информация за цената на пъстърва в рекламна брошура за периода 15.08. - 21.08.2013 г.

2. На 20.08.2013 г. били извършени две проверки - в магазин "Billa", находящ се в гр. Варна, ул. "Владислав Варненчик" № 48 и на интернет страницата на търговеца www.billa.bg. Резултатите от проверката били отразени в Констативни протоколи № К-0131264 и № К-0131267.

3. На 02.09.2013 г. "Билла България" ЕООД представила в Комисията за защита на потребителите информация за доставени и реализирани количества за промоцията на:

"чистена пъстърва" 0,600 кг - доставени 20 броя - продадени - 47 броя;

краве масло "Elle&Vire", 0,200 кг - доставено 200 бр., продадени 198 броя, съответно по дни: 61 броя на 15.08.2013 г., 57 броя на 16.08.2013 г., 40 броя на 17.08.2013 г., 26 броя на 20.08.2013 г., 14 броя на 21.08.2013 г.;

бира "Шуменско светло" 0,500 л, кен - доставено 1 392 броя, продадени 1 366, съответно по дни 464 броя на 15.08.2013 г.; 24 броя на 16.08.2013 г.; 284 броя на 17.08.2013 г.; 490 броя на 18.08.2013 г.; 81 броя на 19.08.2013 г.; 24 - 21.08.2013 г.

4. На 16.10.2013 г. Комисията за защита на потребителите взела решение - т. 4 по Протокол № 40, че:

а) на разпространяваната безадресно брошура търговецът "Белла България" ЕООД използвал заблуждаваща нелоялна търговска практика като предоставената от него информация е невярна - промоционалната цена за продукта "чистена пъстърва" е за 0,600 кг, не за 1,00 кг; нарушение на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП;

б) "Билла България" ЕООД отправя покана за покупка на стоки или услуги на определена цена, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоки или услуги или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена".

5. Двете решения имат абсолютно идентични мотиви:

а) факти:

"Чистена пъстърва 600 г

за 1 кг стара цена 8,49 лв. "

Новата цена означена с големи цифри.

"Уважаеми клиенти, промоционалния артикул за период 15.08.2013 г. до 21.08.2013 г. се отнася за 600 грама на артикул "Чистена пъстърва 600 грама".

Допълнително поставен малък жълт етикет с продажна цена 6,49 лв., цена за 1 кг - 10,52 лв.

В търговския обект били установени около 1 000 броя брошури при общ тираж за проверявания обект 5 900 броя.

Проверката на пет произволно избрани промоционални артикула, включени в разпространяваните в магазина брошури показала, че за два от тях - масло "Elle&Vire" и бира "Шуменско светло", няма наличност. Представените от "Билла България" ЕООД, със становище от 02.09.2013 г., доказателства за доставка и реализирано количество на чистена пъстърва, масло "Elle&Vire" и бира "Шуменско светло" не са отразени в решението.

б) правни изводи:

Налице е нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 във вр. с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП.

Рекламната кампания е широко мащабна и въз основа на възприетата информация потребителят взема решение да посети търговския обект, тъй като се рекламират голям брой стоки от първа необходимост - хранителни и нехранителни.

Поканата влияе на икономическото поведение на потребителя, който изразходва време, усилия, възможно и средства, които иначе не би изразходвал.

6. На 27.11.2013 г. със Заповед № 1025, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите забранил на "Билла България" ЕООД при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно:

"Отправянето на покана за покупка на стоки или услуги на определена цена чрез разпространяването на брошура и на сайта www.billa.bg, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена, включително и за краве масло 200 г Elle&Vire и Шуменско светло пиво 0,5 л с цена 0,69 лв., в нарушение на чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите."

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че в диспозитива на заповедта се прави препис на текста на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, като се включват наименованията на два продукта, които при проверката на 20.08.2013 г. не са били налични в магазина. Приел, че мотивите за налагане на мярката са опис на извършената проверка и извод за заблуждаваща нелоялна търговска практика, без анализ на елементите на фактическия състав на нарушението. Органът не събрал доказателства, от които да се направи заключение, че информацията, изложена в брошурата, противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Приел, че е налице изрично препращане към интернет страницата на търговеца, където ясно са посочени условията на гаранцията за наличие на артикулите от брошурата. Приел, че установените от органа факти са оскъдни и не дават представа за фактическата обстановка. В частност не са отчетени наличните количества и продадените количества артикули, както и че липсата на стока в даден момент в магазина не е и невъзможност стоката да бъде доставена. Органът не отчел, че в брошурата се съдържа информация, че "Промоционалните стоки се продават в количества, предназначени за домакинството. Офертата важи до изчерпване на наличните количества. Билла не носи отговорност за допуснати печатни грешки".

Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Крайният извод на съда е правилен.

Основният елемент на всеки индивидуален административен акт е неговата разпоредителна част. Тя е волеизявлението на органа, проява на неговата власт едностранно да предизвика правни последици. Ако липсва разпоредителна част - липсва акт. Но формалното наличие на разпоредителната част не е достатъчно. Разпоредителната част трябва да бъде ясна, конкретна и да не оставя каквото и да било съмнение относно действителната воля на органа.

Какво показва разпоредителната част на Заповед № 1025?

Видно е, че разпоредителната част на Заповед № 1925 съдържа буквален препис на посоченото от органа правно основание за издаване на акта - чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Това, при отчитане на специфичното съдържание на наложената принудителна административна мярка - забрана за извършване на конкретна форма на заблуждаваща търговска практика, е разбираемо. По този начин и чрез включване на индивидуализираща досежно конкретната търговска практика информация, органът индивидуализира забраната, т. е. прилага направо хипотезата на правната норма, за да осигури дължимото поведение. Именно дължимото поведение описва органът в разпоредителната част - да не се отправя покана за покупка на стоки чрез разпространяването на брошури и на интернет страница, когато не може да се осигури, без разумни основания, наличността на стоката, предмет на поканата.

Обективността налага да се посочи, че разпоредителната част действително е буквален препис на законовата разпоредба, без органа в достатъчна степен да е адаптирал правната норма към конкретната обстановка. Така например органът визира и услуги, а търговецът не предлага такива - поне в брошурата и на интернет страницата не се оферират услуги. Също така органът изрично сочи два продукта по отношение на които забраната е експлицитно включена. При положение, че забраната се отнася общо за всички стоки, предмет на покана от страна на търговеца, посочването на две от тях с нищо не допринася за индивидуализиране на мярката. Напротив. Поставя въпрос защо точно тези два продукта са визирани. Фактът, че точно по отношение на тях при проверката е установена липса на наличност, значи ли, че мярката се налага само по отношение на тях? Употребената дума "включително" изключва това тълкуване, но тогава неясна остава целта на изричното им посочване.

Посочените неточности в разпоредителната част на заповедта имат стилистично значение и не се отразяват на яснотата на разпоредената мярка. Фактът, че мярката е точно и ясно разбрана от търговеца, е виден от съдържанието на неговата жалба, а фактът на точното и ясно разбиране на съдържанието на мярката от съда е видно от мотивите на неговото решение.

Следователно, макар да е специфична като изказ разпоредителната част на заповедта в достатъчна степен точно изразява волята на органа.

Въпросът не е в разпоредителната част, а в липсата на фактически основания досежно всеки от елементите на фактическия състав на мярката.

Органът приел в мотивите на акта, че е издаден на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Член 68л, ал. 1 ЗЗП урежда правомощието на председателя на Комисията за защита на потребителите да налагат забрана за прилагане на търговска практика, т. е. нормата определя компетентността на органа да налага принудителната мярка. Член 68в ЗЗП е общата забрана за нелоялна търговска практика, а чл. 68г, ал. 4 ЗЗП определя заблуждаващата търговска практика като нелоялна. Разпоредбата, която индивидуализира процесната търговска практика е чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Най-общо това е търговска практика, която забранява отправянето на покана за стока, която не е налична, в т. ч. която не може да бъде осигурена при предлаганите условия. Тази практика законодателят изрично определил като заблуждаваща. И това е логично - не може да предлагаш нещо, което нямаш или което не можеш да осигуриш. Ако търговецът прави това, без да е налице разумно основание, той безспорно въвежда потребителя в заблуждение.

Какви обаче са елементите на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП? Какво трябва да установи органът, за да приеме, че търговецът действително я прилага?

Първо, трябва да е налице покана за покупка на стока на определена цена и с определени характеристики. Установената при проверката брошура и информация на интернет страницата на търговеца безспорно представляват покана за покупка. Те са търговско съобщение, което посочва по подходящ, с оглед на средството - брошура и интернет страница, начин характеристиките на стоката и нейната цена, което дава възможност на потребителя да направи покупка.

Второ. Търговецът трябва да е способен да предложи и да достави или да осигури друг търговец да достави въпросните или равностойни стоки на същата цена и в количество, което е разумно с оглед на естеството на стоката, мащаба на рекламата и предложената цена.

Двете изисквания са кумулативни. Тоест, ако търговецът отправя покана за покупка и не е в състояние да осигури предлаганата стока търговската му практика е заблуждаваща.

Какво показват фактите по делото?

Безспорно по делото е, че с процесните брошура и информация на интернет страницата търговецът отправил покана за покупка на посочените в средството за търговското съобщение стоки. При извършената на 20.08.2013 г. проверка в един от магазините на "Билла България" ЕООД било установено, че две от предлаганите стоки не са налични. Това дало основание на органа да направи извод за наличие на заблуждаваща търговска практика.

Както правилно и обосновано приел в мотивите си съдът установената към 20.08.2013 г. липса на две от предлаганите стоки сама по себе си не значи автоматично осъществяване на състава на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Органът не обсъдил установените в хода на административното производство релевантни факти и обстоятелства. Не взел предвид възражението на управителя на магазина, че в рамките на деня - проверката е направена в 11,00 часа, очаква доставка на стоките. Не отчел, че това възражение се доказва от представените от търговеца справки за стокова наличност за 20 и 21.08.2013 г. в процесния магазин. Не отчел представените от търговеца доказателства за извършени на 20 и 21.08.2013 г. продажби на процесните стоки, което значи, че процесните стоки са били налични в магазина.

Тези факти са били изцяло игнорирани от органа, а те са от значение за установяване на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Законодателят не обвързва всяка моментна липса на предлаганата стока със заблуждаващата търговска практика, а изисква доставката на предлаганата стока да е за период и количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена. Като не обсъдил факта, че в първите три дни на промоцията доставените в началото на промоционалния период стоки са продадени и че в рамките на четвъртия ден са доставени количества, съответни на продадените за предходните дни на промоцията органът не направил преценка за елемент на фактическия състав на заблуждаващата практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП - доставка за период и количество, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена.

Съдът, като установил, че органът постановил акта си, без да обсъди фактите и обстоятелствата от значение за случая и възраженията на търговеца, направил правилен и обоснован извод за незаконосъобразност на оспорената заповед.

Съдът обаче приел, че освен елементите на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП органът трябвало да извърши преценка и за наличие на елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Съгласно разпоредбата дадена търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, към когото е насочена. Освен тази обща дефиниция на нелоялната търговска практика разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП изрично определя две категории нелоялни търговски практики - "заблуждаващите търговски практики" и "агресивните търговски практики", които, когато отговарят на изискванията, посочени в чл. 68д - 68к ЗЗП, са винаги нелоялни. Тези практики се считат за нелоялни, без да бъдат обект на оценка на изискванията на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, защото самият законодател ги е определил като нелоялни, т. е. те ex lege са нелоялни.

Този законодателен подход е пряко проявление на разбирането на законодателя, че заблуждаващите търговски практики са определени като нелоялни на основата на интереса на потребителя - предоставяната чрез тях информация е измамна и имено поради това уврежда интересите на потребителя. Заблуждаващите търговски практики не съдържат като елемент на фактическия си състав отнасящото се до търговеца изискване за дължима професионална грижа.

Следователно, за да се приеме, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика е достатъчно да се установи наличието на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика - в случая, тази по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, без да е необходимо да се установява общия състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Това разбиране на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика и на взаимодействието й с основния състав на нелоялната търговска практика е изрично посочено и в практиката на Съда на Европейския съюз по приложението на чл. 6 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики). Разпоредбите на чл. 68б - 68м ЗЗП транспонират именно Директивата за нелоялните търговски практики. За илюстрация на практиката на Съда виж решение CHS Tour Services, С-435/11, EU: C: 2013:574, т. 48 и цитираната там практика.

Съдът, като не отчел тази зависимост между основния състав на нелоялната търговска практика и на заблуждаващата в тази част постановил неправилно съдебно решение. Изводът му обаче за нарушение на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП не се отразява на правилността на крайния извод за незаконосъобразност на оспорената заповед поради изложеното по-горе досежно фактическия състав на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Съдът правилно тълкувал разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и правилно субсумирал установените по делото факти към неговия фактически състав. Допуснатото от съда неправилно тълкуване и приложение на разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП не се е отразило на правилността на крайния обективиран в мотивите на съдебното решение извод за незаконосъобразност на оспорената заповед. С оглед на това съдебното решение е правилно и обосновано. При извършената проверка съдът не констатира допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила, а и такива не се сочат от касатора в подкрепа на твърдяния порок. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение, съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд