Решение № 235 от 10.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 64, ал. 3, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба от Община Вълчедръм с БУЛСТАТ [номер] със седалище и адрес на управление гр. Вълчедръм, ул. България 18-20, представлявана от Кмета И. Барзин, чрез представител по пълномощие адв. Ж. Йорданова-Блажева от Софийска адвокатска колегия против Решение 203/13.05.2022 год., постановено по административно дело 143/2022 год. по описа на Административен съд - Монтана. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, постановено при нарушаване на материалния закон, съществено нарушаване на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение, на първо място е посочено, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото, според касатора в оспорения съдебен акт липсват собствени на съда мотиви, като е налице грешно тълкуване на фактите и относимите разпоредби. Като съществено нарушение, допуснато от съда се сочи и обстоятелството, че в оспорения съдебен акт не са обсъдени и са игнорирани възраженията на жалбоподателя. По мнение на оспорващия, при постановяване на административния акт, УО на ОПОС е допуснал съществено процесуално нарушение при квалифициране на нарушението като нередност, доколкото е приложил редакцията на Наредбата за посочване на нередности, изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06 март 2020 год., докато процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е започнала и приключила през 2019 год., когато е действала друга редакция на Наредбата за посочване на нередности с описани други основания за определяне на финансови корекции, както и други процентни показатели за финансовите корекции. Заявено е, че така констатираното съставлява нарушаване на разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК. Твърди се наличието и на друго съществено процесуално нарушение при постановяване на решението за определяне на финансова корекция, доколкото, описаната в него фактическа обстановка се различава от тази, описана в уведомителното писмо по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Развити са и доводи относно неправилното приложение на материалния закон от страна на съда и по-конкретно на разпоредбите на чл. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3 от ЗКС, като в подкрепа на това е цитирана конкретна съдебна практика на ВАС. Развити са и конкретни възражения по отношение твърдението на административния орган, изцяло възприето от първоинстанционния съд за наличие на допуснато нарушение по отношение въведените в документацията изисквания към експерта Технически ръководител. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, касаторът е заявил доводи, че въведеното от възложителя изискване не съставлява ограничително такова, а изцяло е съобразено с нормативните изисквания. В заключение е заявено, че твърдените нарушения не са налице, поради което оспореното съдебно решение се явява неправилно и необосновано. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и постановяване на друго по съществото на спора, по силата на което да се отмени административния акт.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Йорданова-Блажева поддържа касационната жалба по заявените доводи и прави искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие главен експерт с юридическо образувание и правоспособност Д. Атанасова в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба, като неоснователна и развива подробни съображения за законосъобразност на първоинстанционния съдебен акт. Заявява твърдения, че в случая са налице допуснати от бенефициера нарушения на разпоредбите на ЗОП, които правилно са квалифицирани като нередности, за които е определена съответната финансова корекция. Прави искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд - Монтана е отхвърлил жалбата на Община Вълчедръм против Решение от 15.03.2022 год. на РУО на ОПОС, с което на Община Вълчедръм е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС с предмет Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово .

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Вълчедръм е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. Административен договор Д-34-76/29.11.2018 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.005 Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-2.005-0016 с наименование Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово . Проектът е на стойност 3 285 654,56 лева.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци с прогнозна стойност 2 121 881,59 лева. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с избрания за изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм с цена на изпълнението в размер на 2 104 911,18 лв. без ДДС, съответно 2 525 893,42 лв. с ДДС.

По повод извършен одит на операциите от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС), до УО на ОПОС е изпратено писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 год., с което е указано предприемане на незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата с акцент върху най-срещаните, повтарящи се нарушения, изразяващи се в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

В изпълнение на горното е извършена последваща проверка за законосъобразност на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в резултат на което са установени нарушения с финансов ефект, както следва:

1. В документацията за участие, възложителят е въвел изискване: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно физическо или юридическо лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката . Като забележка е уточнено: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението . След анализ на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, както и чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) е прието е, че изискването съответствието с критерия за подбор да се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Предвид това е формиран извод, че така въведеното изискване нарушава чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Отчетено е обстоятелството, че в процедурата по възлагане на обществена поръчка е подадена само една оферта, поради което предвидения процентен показател е в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС;

1. По отношение на изискуемия експерт Технически ръководител, в документацията е заложено изискване технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или екв. по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чужд. лица, притежаващо професионален опит от мин. 3 год. и участие като технически ръководител на мин. 1 обект с предмет, сходен на предмета на обществената поръчка. Прието е, че заложеното изискване към чуждестранните участници за еквивалентна правоспособност по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ ограничава същите, доколкото извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон. Развити са мотиви, че условието ограничава участието на чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Посочено е, че на етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като това условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. От анализа на текста на така въведеното изискване и на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е формиран извод, че поставяйки този критерий, възложителя е заложил изискване, което е непропорционално и необосновано и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, което нарушава разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и доколкото е подадена само една оферта в процедурата, то процентния показател на финансовата корекция е определен на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС.

За така определените финансови корекции е прието, че в условията на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи обща финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС. Отчетено е и обстоятелството че с предходно Решение от 11.07.2019 год. с изх. 2-005-0016-2-450/11.07.2019 год. (необжалвано и влязло в сила) е наложена финансова корекция в размер на 5%, поради което следва да се доналожи финансова корекция до достигане на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС.

Горните констатации са обективирани в писмо изх. 2-005-0016-2-157/08.02.2022 год., изпратено до бенефициера Община Вълчедръм, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред УО на ОПОС възражение с изх. ПП-13-1(1)/22.02.2022 год., в което е заявил, че твърдените в писмото основания за налагане на финансова корекция не са налице, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 15.03.2022 год., с което е определил на бенефициента Община Вълчедръм обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансира по ОПОС 2014-2020 год. разходи по сключения Договор 20.2.1.-01/23.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД КР-Вълчедръм на стойност 2 104 911,18 лв. без ДДС с предмет: Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за общините Вълчедръм и Якимово . В мотивите на постановеното решение, РУО на ОПОС е възпроизвел констатациите, обективирани в писмо изх. 2-005-0016-2-157/08.02.2022 год., като в допълнение е описал конкретните възражения на бенефициера, подложил ги е на анализ, в резултат на който е формирал извод за тяхната неоснователност.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за законосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът изцяло е споделил доводите на РУО на ОПОС, като е развил подробни мотиви по отношение и на двете констатирани нарушения, които са квалифицирани като нередности. В резултат на извършен анализ на относимите разпоредби на ЗОП и конкретната фактическа обстановка, съдът е приел наличието на ограничителни условия към участниците както по отношение въведеното изискване за вписване в ЦПРС по отношение на обединенията, така и относно изискването, въведено към експерта Технически ръководител, който за чуждестранните лица следва да съответства на разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ.

Решението е валидно, допустимо и правилно, като краен резултат.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

В този смисъл, настоящата инстанция намира за неоснователни заявените в касационната жалба твърдения, че при постановяване на съдебното решение са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, доколкото не са обсъдени развитите от жалбоподателя доводи. Така заявено твърдение не кореспондира с обективираните в съдебния акт мотиви, доколкото съда обстойно е описал възраженията, обективирани в сезиралата го жалба и е взел отношение по тях. Обстоятелството, че съдът не е споделил така заявените твърдения, като е приел оспорения административен акт за материално законосъобразен не съставлява нарушение на съдопроизводствените правила.

Не съответства на действителното фактическо положение и твърдението на касатора за наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на оспорения административен акт, доколкото се твърди, че мотивите на решението значително се различават от тези, обективирани в писмо изх. 2-005-0016-2-157/08.02.2022 год. Както вече се посочи, в мотивите на Решение от 15.03.2022 год. на РУО на ОПОС изцяло са възпроизведени констатациите, обективирани в писмото, като в допълнение са описани възраженията на бенефициера и е направен анализ на същите. В този смисъл, както в писмото, така и в мотивите на решението за обективирани едни и същи констатации за установени нарушения, допуснати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, които нарушения и в писмото и в решението, по един и същ начин са квалифицирани като нередности.

Изцяло неоснователно е и твърдението за наличие на съществено нарушение на процесуалните правила, допуснато от РУО на ОПОС, доколкото при квалифициране на нарушенията като нередности е ползвана редакцията на Наредбата за посочване на нередности - изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06 март 2020 год., а не тази действала към момента на започване, респ. приключване на процедурата по възлагане на обществената поръчка към 2019 год. Съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към датата на постановяване на процесното решение 15.03.2022 год., приложимата редакция на Наредбата за посочване на нередности е обнародваната в Държавен вестник бр. 19 от 6.03.2020 год., поради което и в съответствие с цитираната процесуална норма, административния орган е приложил именно тази редакция.

Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното:

1. Относно нарушението по т. 1 се установява, че възложителят е въвел изискването: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно физическо или юридическо лице, същото да има право (съгласно националното му законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката . Като забележка е уточнено: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението . Административният орган и първоинстанционният административен съд са приели, че изискването е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които, изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

Така формирания извод е неправилен и не съответства на относимите материалноправни разпоредби. В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство , да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

В документацията по процесната обществена поръчка, като забележка е направено следното уточнение: При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението . Анализът на така направеното уточнение показва, че посоченото условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Следва също да се отчете и обстоятелството, че текста на така въведеното изискване изцяло възпроизвежда израза в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В този смисъл следва извода, че когато извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

В съответствие с тези мотиви следва извода, че така въведеното изискване не се явява ограничително, т.е. не е налице нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както неправилно са приели административния орган и първоинстанционния съд. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието нередност , дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция в размер на 10% е незаконосъобразно.

1. Относно нарушението по т. 2 се установява, че в обявлението, относно техническите и професионални възможности, възложителя е въвел изисквания към участниците да разполагат с ръководен екип от експерти за изпълнение на поръчката, като по отношение на експерта Технически ръководител е въведено изискването - технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалент по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните лица, притежаващо професионален опит от мин. 3 год. и участие като технически ръководител на мин. 1 обект с предмет, сходен на предмета на обществената поръчка. По отношение на така въведеното изискване, административният орган и първоинстанционният съд са приели, че същото се явява ограничително, доколкото се вменява задължение към чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, още на етап подаване на оферта да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

Следва да се има предвид, че посочването на ал. 3 на чл. 163а от ЗУТ изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага с технически ръководител, който е придобил техническа правоспособност в друга държава, да е осъществил процедура по признаване на дипломата му за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците. Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството 3123 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на ЗУТ, които указват необходимостта от диплом от акредитирано висше училище с квалификация "архитект" или "строителен инженер" или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".

Следва да се отчете обстоятелството, че така цитираните изисквания са необходими за осъществяването на функциите на техническия ръководител, т. е. същите са относими към този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие с изискванията на ЗУТ, т. е. на техническа правоспособност еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ.

Техническият ръководител на участника, избран за изпълнител безспорно следва да има призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, доколкото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, както и че преценката за еквивалентността е на самия участник. В случая, съществен е момента към който се поставя изискването при подаване на офертата или при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от процедурата по възлагане на обществената поръчка, докато във втория случай при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора.

В съответствие с тези мотиви следва извода, че поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава конкуренцията, тъй като не допуска до участие участници, които разполагат с технически правоспособни лица за функциите на технически ръководител, които са придобили еквивалентна техническа правоспособност в друга държава, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Доколкото така въведения критерий за подбор съставлява необосновано национално изискване, правилно посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В обобщение на така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че извода на първоинстанционния административен съд за допуснато нарушения на разпоредбите на ЗОП, обективирано в т. 2 от оспореното решение се явява правилен и законосъобразен. По отношение извода за наличие на допуснато нарушение на разпоредбите на ЗОП в частта по т. 1 от решението, настоящият състав счита същия за неправилен, доколкото, в развитите по-горе мотиви е формиран извод за липсата на осъществено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Независимо от горното, в случая не е налице основание за отмяна на решението на съда в частта по т. 1, доколкото и за двете нередности е определена една обща финансова корекция в размер на по-високата от тях - 25%, произтичаща от нарушението по т. 2. В този смисъл, отмяната на административния акт и потвърдилото го съдебно решение в частта по отношение незаконосъобразно приетото нарушение по т. 1, по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената обща финансова корекция в размер на 25%.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,