Решение № 13515 от 2.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9827/2020 г.

ВАСIV отделение02.11.2020 г.докладчик т Кремена Хараланова

Диспозитив

ОТМЕНЯ решение № 665/06.08.2020 г. постановено по преписка № КЗК-420/421/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, В ЧАСТИТЕ, в които е оставена без уважение жалбата на "Дейта Консулт" ДЗЗД, срещу решение № 19 РОП-89(7)/08.06.2020 г. на заместник кмета на община П., за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Реконструкция, модернизация и доизграждане на ПСОВ П. - инженеринг", при съответно произнасяне по исканията на страните за присъждане на направените за производството пред КЗК разноски, И НАМЕСТО ТОВА, предвид постановените от КЗК отмяна на решение № 19 РОП-89(7)/08.06.2020 г. на заместник кмета на община П. и връщане на преписката, ИЗМЕНЯ ЕТАПА, на който преписката се връща на възложителя за ново провеждане на процедурата, считано от последното законосъобразно действие – за "оценка на писмените обосновки" след връщане на доклада от 11.05.2020 г. на комисията по чл. 103 ЗОП, с писмени указания на възложителя, съобразно дадените в мотивите на настоящото решение задължителни указания. ОСЪЖДА Община П. да заплати на О. "Дейта Консулт" ДЗЗД, с участници "Интерпроконсулт" ЕООД, ЕИК ********* и "Дейта груп" ЕООД, ЕИК *********, сумата от 3 900 /три хиляди и деветстотин/ лева, представляваща общ размер на направените за производството пред КЗК и ВАС разноски. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 13515 от 2.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9827/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството по делото е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Дейта Консулт" ДЗЗД, със седалище гр. С., представлявано от С. А., с участници в него - "Интерпроконсулт" ЕООД и "Дейта Груп" ЕООД, двете дружества със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния му представител адвокат М. Б., против решение № 665/06.08.2020 г. постановено по преписка № КЗК-420/421/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С последното е оставена без уважение жалбата на гражданското дружество-касатор в настоящото производство, срещу решение № 19 РОП-89(7)/08.06.2020 г. на заместник кмета на община П., упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Реконструкция, модернизация и доизграждане на ПСОВ П. - инженеринг", открита с решение № 19 РОП-89/31.12.2019 г. на възложителя, при съответно произнасяне относно разноските. Същевременно, по жалбата на О. "Воднадзор 2020", посоченото решение на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител на обществената поръчка, е отменено, и преписката - върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, считано от приетото за последно законосъобразно действие, на етапа на предаване на доклада на комисията по чл. 103 ЗОП и протоколите от работата й на възложителя, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението на КЗК. Касаторът релевира доводи за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон при постановяване на обжалвания акт на Комисията - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната му в частите, в които жалбата му пред КЗК е оставена без уважение. Излага подробни съображения за основателността на оплакванията си относно липсата на ясни и обективни мотиви на помощния орган на възложителя, за приемането на представената от класираното на първо място гражданско дружество обосновка при условията на чл. 72, ал. 3 ЗОП, както и на заявени, и доказани от последното, обстоятелства, осъществяващи някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Твърди, че това дружество е следвало да бъде отстранено, а не допуснато до крайното класиране и определено за изпълнител в процедурата. Претендира постановяването на нов акт по съществото на спора, с който жалбата му пред КЗК да бъде уважена изцяло, съответно - да бъдат изменени дадените на възложителя, задължителни указания, като при продължаване на процедурата твърдяните от "Дейта Консулт" ДЗЗД нарушения, да бъдат отстранени. Наред с горното излага съображения за незаконосъобразност на атакуваното решение на КЗК и в частта, в която е прието, че възложителят е допуснал нарушение по смисъла на чл. 106, ал. 4 ЗОП. В тази връзка твърди, че дадените от последния указания при условията на чл. 106, ал. 3, т. 1 ЗОП, не влизат в противоречие с правилото на ал. 4 и неправилно от КЗК е възприет, развитият от О. "Воднадзор 2020" довод в този смисъл, послужил като единствено основание за отмяната на оспореното решение на възложителя, независимо от иначе правилните изводи на Комисията, че това обединение е законосъобразно отстранено от участие в процедурата при липсата на обективни обстоятелства за приемане на представената от него обосновка, при условията на чл. 72, ал. 3 ЗОП. В открито заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора. Прави се искане за присъждане на направените за производството разноски, в т. ч. пред КЗК за платената държавна такса и за съдебното дело - по представен списък. В писмен отговор, възложителят изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поддържан в открито съдебно заседание от процесуалния му представител Т. Т., който претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - О. "Воднадзор 2020", с участници "Г. Б." ЕООД и "Ен Ар Консулт" ЕООД, съответно – ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020", с участници "Микс Инженер Консулт" ООД, "Микс Инженер Супервижън" ООД и "К. и С. ДИ ДЖУЗЕПЕ Индженери Асочиати" ООД, редовно призовани, не изпращат представители и не изразяват становища по подадената касационна жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по две жалби - подадени съответно от "Дейта Консулт" ДЗЗД и О. "Воднадзор 2020" срещу решение № 19 РОП-89(7)/08.06.2020 г. на заместник кмета на община П., за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Реконструкция, модернизация и доизграждане на ПСОВ П. - инженеринг", открита с решение № 19 РОП-89/31.12.2019 г. на възложителя. В резултат осъщественото проучване и след събиране на административната преписка по издаване на акта, КЗК приела за основателно само едно от възраженията, релевирани от О. "Воднадзор 2020", и по-конкретно - че от възложителя е допуснато нарушение по чл. 106, ал. 4 ЗОП, препятстващ даването при условията на ал. 3 от посочения текст /връщане на доклада на комисията/, на писмени указания, насочващи към конкретен изпълнител или определени заключения от страна на назначената комисия. При това, решението за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедурата е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната за ново провеждане от последното законосъобразно действие, определено от КЗК като етапа на внасяне на доклада на помощния орган и протоколите за работата му за утвърждаване от възложителя. Всички останали възражения на жалбоподателите пред КЗК, в т. ч. и тези на О. "Воднадзор 2020", касаещи допуснати от помощния орган и възложителя, нарушения при отстраняването му на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП, са приети от КЗК за неоснователни. Предвид това, с цел ясно очертаване на предмета на настоящото производство, следва да се отбележи, че при липсата на подадена касационна жалба от О. "Воднадзор 2020", решението на КЗК е влязло в сила в частта, в която е прието, че този участник е законосъобразно отстранен от процедурата. А доколкото, по жалбата му пред КЗК, решение № 19 РОП-89(7)/08.06.2020 г. на заместник кмета на община П. е отменено като незаконосъобразно и преписката е върната за ново провеждане на процедурата /краен резултат, целен и от другия жалбоподател пред КЗК - касатор в настоящото производство/, спорен по делото остава въпросът кое е последното законосъобразно действие в проведената процедура и оттам на какъв етап, и с какви задължителни указания, преписката следва да бъде върната за ново провеждане /без участието на отстранените с влязло в сила решение, кандидати/. Именно при отчитане на изложените съображения настоящият състав приема, че касационната жалба, освен в законоустановения срок, е подадена от лице с установен правен интерес от оспорването, поради което е допустима за разглеждане. Въз основа данните по делото, обосновано КЗК приема за установени следните релевантни за настоящото дело обстоятелства: С решение № 19 РОП-89/31.12.2019 г. на заместник кмета на община П., действащ като упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В обявения срок и по-конкретно на 14.02.2020 г., в случая са подадени общо 9 оферти за участие, шест от които са допуснати до разглеждане на техническите и ценови предложения, в т. ч. тези на жалбоподателите пред КЗК и класираното на първо място ДЗЗД. След анализ на одобрените от възложителя условия, сред които прогнозната стойност за изпълнение на поръчката, лимитираща подадените ценови предложения и критериите за подбор на участниците, е отбелязано, че след представянето на допълнителни документи при условията на чл. 54, ал. 9 ЗОП, в т. ч. нов ЕЕДОП и уведомление от 14.12.2017 г., за "К. и С. ДИ ДЖУЗЕПЕ Индженери Асочиати" ООД, като изпълнител на услуга надзор в проектирането, за одобряване на инвестиционен проект от Ревизионната комисия на 18.11.2017 г. и извадка от известие/протокол от 18.11.2017 г. на тази комисия за одобряване на инвестиционния проект, след окончателен доклад от Инженера съгласно подклауза 5. 2(а) Жълтата книга на Фидик за приемане на всички проекти и документи, като еквивалент на доклад за оценка на съответствието с основните изисквания на инвестиционен проект съгласно българското законодателство, ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020" правилно е допуснато до по-нататъшно участие в процедурата. В действителност, при съобразяване на приложените в преписката доказателства, в т. ч. допълнително представените от класираното на първо място дружество ЕЕДОП и други документи, както и работата на комисията по протоколи № 1 и 2, законосъобразен се явява направеният от КЗК извод за неоснователността на всички възражения на "Дейта Консулт" ДЗЗД, относими към предварителния подбор - за несъответствието на определеното за изпълнител ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020" с изискванията към личното състояние, икономическото и финансово състояние, и техническите и професионални способности на участниците. Наред с горното, в касационната жалба липсват конкретни доводи за незаконосъобразността на решението на КЗК в тази му част. Касаторът поддържа оплакванията си за допуснати от комисията, назначена от възложителя, нарушения при преценката на представената от класирания на първо място участник, мотивирана обосновка на ценовото му предложение по показателя Ц1, конкретно обсъждане на които по същество липсва в постановеното от КЗК решение. Твърди, че класираният на първо място участник е представил писмена обосновка, към която не са представени доказателства, както и че оценителната комисия не е извършила собствен анализ на обстоятелствата, сочени в обосновката и не е изложила достатъчни мотиви за приемането й, поради което, необосновано и неправилно жалбата му е приета за неоснователна в тази част. Действително, по така направените възражения, при постановено решение от общо четиридесет и две страници, КЗК се е задоволила след възпроизвеждане на текстове от протоколите на комисията, в частите, обективиращи оценката на представените обосновки, и принципно, при това неточно очертаване на предмета на осъществявания от нея контрол, да констатира, че комисията и възложителят са ангажирали коментар, ведно с относими и адекватни мотиви, включително за приемането за обективна и пълна на обосновката на класираното на първо място дружество, поради наличието на икономичност при изпълнение на дейностите, обосноваваща по-благоприятно ценово предложение. Практически, правните изводи на КЗК, по които жалбата на "Дейта Консулт" ДЗЗД е приета за неоснователна, се свеждат до възпроизвеждане на мотивите, по които при повторното разглеждане на обосновките е отстранено О. "Воднадзор 2020", ведно с отбелязване, че комисията по чл. 103 ЗОП, след дадените й от възложителя указания, е извършила собствен анализ на обосновките, представени от обединението и класираното на първо място дружество, с изложени за това ясни, конкретни и обективни мотиви, чиято правилност не следва да проверява. В тази връзка КЗК приела за достатъчно да посочи, че съображенията за приемане на обосновката по чл. 72, ал. 2 ЗОП са по целесъобразност и в оперативната самостоятелност на комисията, назначена от възложителя. Но това схващане, макар и правилно по принцип, не означава, че преценката на помощния орган на възложителя не подлежи на последващ контрол. Да се възприеме то, е в грубо противоречие с утвърдената практика на КЗК и съда /напр. решенията по адм. дела № 4291/2018 г., 1837/2019 г., 4538/20 г. и 5642/2020 г. на ВАС, четвърто отделение/, сочеща на необходимост във всички случаи да бъде извършена проверка дали и доколко комисията, назначена от възложителя, е извършила действително обоснована преценка и отразена ли е тя в съставения протокол, за наличието, съответно - за липсата на обстоятелства, на които се позовават участниците в писмените си обосновки, както и представили ли са те доказателства в тази връзка. Още повече, всички последователни изменения в уредбата на обществените поръчки, в т. ч. действащите понастоящем разпоредби на чл. 70-72 ЗОП, ясно очертават законодателната концепция за засилване на контрола върху необосновани предложения, използвани като способ за печелене на възлагателни процедури, в т. ч. при съобразяване на въведените съгласно § 3 от ДР на ЗОП, изисквания на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, относно процедурите за изясняване на необичайно благоприятни оферти. Поради това, че анализът на КЗК, допуснато ли е нарушение по чл. 72 ЗОП при приемането на обосновката на ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020", в случая се свежда до прекопиране на части от протоколите на помощния орган на възложителя, с отбелязването, че обосновката му правилно е приета за обективна и пълна по изложени за това мотиви от помощния орган, този пропуск следва да бъде отстранен от съда, посредством преглед на обсъжданата преценка. В тази връзка съдът съобрази, че според обявлението за поръчката и методиката за оценка - част от документацията за участие в процедурата, за изпълнител на обществената поръчка следва да бъде избран участникът, предложил "икономически най-изгодната оферта", за която е отразено, че се определя по критерия "най-ниска предложена цена" по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП, но получена след прилагането на два показателя за оценка, с различна относителна тежест: Ц1 - цената за извършване на оценка за съответствието със съществените изисквания към строежите на инвестиционните проекти за обект "ПСОВ-П.", с максимална относителна тежест от 5 точки и Ц2 - цена за упражняване на строителен надзор за обект "ПСОВ-П." с максимална относителна тежест от 95 точки. Така, конкретната стойност на оценката по всеки показател се определя по утвърдена с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, формула, представляваща част от възприетата от възложителя методика за оценяване на участниците, при максимална комплексна оценка от 100 точки. С оглед на това и правилото на чл. 72 ЗОП, при отваряне на ценовите предложения на допуснатите до този етап участници, комисията, назначена от възложителя правилно е проверила налице ли са такива, които да са с повече от двадесет на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по съответния показател, и съобразно обоснованите си констатации, че такива предложения са налице, изискала подробни писмени обосновка от петима от участниците в процедурата, в т. ч. по първия показател от четири ДЗЗД - "Пълдин 2020", "Еко-Пълдин", "Воден проект МСМ 2020" и "Контрол 2020", и по втория - от О. "Воднадзор 2020". След изтичане на предоставения петдневен срок за представяне на подробните писмени обосновки, комисията е разгледала и приела, по мотивите в протокол № 5, всички обосновки, своевременно депозирани от участниците /такава не е представена от "Контрол 2020" ДЗЗД, при което то е отстранено с крайния акт на възложителя, влязъл в сила като необжалван в тази му част/, в т. ч и тези на гражданските дружества - ответници в настоящото производство. С оглед на това е осъществено оценяване, при съобразяване на предварително оповестената формула, изразяваща съотношението между минималната цена, предложена по съответния ценови показател и цената, оферирана от оценявания участник, умножено по относителната тежест /максимум 5 точки за Ц1, съответно 95 точки за Ц2/, и са определени резултатите от крайното класиране. Съобразно получените при съобразяване на утвърдената методика резултати, с доклада на комисията от 11.05.2020 г., на възложителя е предложено крайно класиране на участниците, по което на първо място е класирано О. "Воднадзор 2020" с 95. 15 точки, на второ - ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020" с 92. 24 точки, на трето - "Дейта Консулт" ДЗЗД с 87. 63 точки, на четвърто - ДЗЗД "Еко-Пълдин" с 75. 83 точки и на пето - "Пълдин 2020" ДЗЗД с 51. 35 точки. Най-общо, по мотиви, че прилагането на утвърдената с методиката, формула за оценяване, е довела до класиране на първо място на О. "Воднадзор 2020", независимо, че е предложило много по-висока обща цена от класирания на второ място участник, и това се наблюдава и при класирането в низходящ ред на останалите участници в процедурата, възложителят върнал доклада на комисията с писмени указания изх. № 19 РОП-89-(5)/18.05.2020 г., в т. ч. да бъдат повторно разгледани и съпоставени офертите на класираните на първо и второ място участници, от гледна точка изпълнението на критериите за подбор, изискванията към техническите и ценовите им предложения, и наличието на основания за приемане на депозираните от тях подробни писмени обосновки по чл. 72 ЗОП, както и за преценка относно наличието на оферти, подадени в нарушение на принципа по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП за свободна и лоялна конкуренция. Именно при отчитане на така дадените указания, КЗК приема, че в случая е налице основание за отмяната на атакувания краен акт на възложителя от 08.06.2020 г. по жалбата на О. "Воднадзор 2020", излагайки съображения за противоречието им със забраната по чл. 106, ал. 4 ЗОП за насочване на комисията на възложителя към конкретен изпълнител или определени заключения. Посоченият извод е необоснован, предвид съдържанието на дадените от възложителя указания. В тях липсват насоки за направата на точно определени заключения от страна на комисията или създаващи необосновано предимство, в смисъл на толериращи конкретен участник. Още повече, че дадените указания не могат да бъдат възприемани без отчитане на мотивите на заместник кмета на община П., по които е изискано събиране на допълнителна информация от помощния му орган при условията на чл. 106, ал. 3 ЗОП. Следва да се отбележи, че правилата за работата на комисията по чл. 103 ЗОП са регламентирани в закона и правилника за прилагането му, като в ал. 3 на чл. 103 ЗОП максимално общо е уредено правомощието й да протоколира действията си, а резултатите от работата си да отрази в доклад. Наред с това, ал. 5 на същата разпоредба, препраща към правилника за прилагане на закона относно правилата за работа на комисията, в чийто чл. 60, ал. 1 е регламентирано минимално необходимото, задължително съдържание на доклада, в т. ч. по т. 5 - да отразява действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на офертите. Съгласно чл. 106, ал. 1 ЗОП докладът, заедно с протоколите към него се предоставя на възложителя за утвърждаване, като анализът на ал. 3 на същия законов текст сочи, че докладът с приложените към него протоколи на комисията - експертен помощен орган за провеждане на възлагателната процедура, в т. ч. за оценка на предложенията при прилагането на утвърдената методика трябва да съдържа информация, достатъчна за вземане на решение от възложителя за приключване на процедурата. Именно възложителят е носител на законовото задължение да вземе решение по Г. дванадесета от закона, за което трябва да разполага и с обективната възможност да провери дали, и доколко правилно, е приложена утвърдената и своевременно оповестена, методика за оценка. Поради това, само по себе си искането за осъществяване на допълнителна проверка в тази връзка от страна на комисията, не може да бъде прието за нарушение, обуславящо отмяната на крайния акт в процедурата, противно на направения от КЗК извод в обратен смисъл. Наред с горното, видно от действията на комисията, осъществени в изпълнение на дадените й от възложителя указания, след повторния подбор на участниците и разглеждане на техническите и ценовите им предложения, в случая отново са анализирани елементите от последните, по начина, оповестен в утвърдената и влязла в сила методика. Единствената разлика е, че в този случай, комисията е достигнала до извода, че представената от участника О. "Воднадзор 2020" при условията на чл. 72 ЗОП обосновка, не следва да бъде приета, по мотиви, изложени във връзка с твърденията му /в т. ч. за наличието на оборудван офис в гр. П., ангажирани с изпълнението на поръчката висококвалифицирани експерти, както и подробно представяне на начина на формиране на предложената от обединението цена по показателя Ц2/, тъй като й липсват пълнота и обективност. Изрично в тази връзка е изтъкнато, че квалификацията, задълбочените познания и опитът на персонала имат отношение към качественото изпълнение на поръчката, но не и към намаляването на цената, тъй като по-квалифицираните и опитни експерти би трябвало да са по-високоплатени, както и че начинът на ценообразуване не отразява как са определени основните разходи за изпълнение на услугата, поради което не обосновава предложената цена. В заключение е прието, че обосновката е непълна, тъй като в нея са изтъкнати аргументи за ценообразуване, базиращи се на принципни твърдения, без конкретно установени данни. В противовес на така изложените съображения, относно обосновката, депозирана от ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020", както в протокол № 5 /предхождащ първото класиране на участниците и доклада от 11.05.2020 г. /, така и в протокол № 6, изготвен от комисията след връщане на преписката от възложителя, е посочено, че именно наличието на собствен офис в гр. П., заявените висококвалифицирани експерти с дългогодишен опит и представено от участника в табличен вид ценообразуване, установяват наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП - икономически особености при предоставяне на услугата и изключително благоприятни условия. Прави впечатление, че за разлика от обстоятелствата, заявени с обосновката на отстраненото при условията на чл. 72, ал. 3 ЗОП, О. "Воднадзор 2020", по отношение на ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020", техни аналози са възприети като икономически особености на изпълнението и изключително благоприятни условия - офис на територията на гр. П., оборудван с компютърна техника и лицензиран софтуер, и висококвалифициран екип от експерти с дългогодишен опит. Наред с това е отбелязано, че представената таблица, отразяваща стойностите на предвидени преки и непреки разходи за изпълнение на дейността, обективно установява начина на формиране на предложената от дружеството цена, в отявлено противоречие с мотивите на комисията при преценката на обсъдената по-горе обосновка на О. "Воднадзор 2020". Независимо от това, КЗК във връзка с оплакванията на жалбоподателите се е задоволила да приеме, че по отношение на всяка от тези обосновки е извършен собствен анализ от страна на помощния орган на възложителя, придружен с ясни, конкретни и обективни мотиви. Но при сравнение на съдържанието на обосновката на О. "Воднадзор 2020" /представена в преписката с папка 1. 6, л. 507 и сл. / и тази, депозирана от ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020" /папка 1. 4, л. 759 и сл. /, се установява, че част от заявените в първата като обективни обстоятелства, припокриват всички декларирани от класираното на първо място гражданско дружество - наличието на оборудван офис на територията на гр. П., използването на висококвалифицирани експерти и посочен начин на формиране на предложената цена, с отразени конкретни стойности на преки и непреки разходи, твърдяни като икономически особености на предоставяната от всяко от тях услуга и наличие на изключително благоприятни условия за изпълнението й. Тези обстоятелства обаче, са приети от помощния орган за обективни по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, само за участника ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020". Другояче казано, обсъждането на сходни заявени данни е обусловило диаметрално противоположни преценки на комисията, назначена от възложителя, относно обективността и пълнотата на писмените обосновки, поради което необоснован е изводът на КЗК за липсата на допуснато в случая нарушение по чл. 72 ЗОП. Противно на приетото в атакуваното решение, преценката на отразеното по протоколи № 5 и 6 на комисията, назначена от възложителя /съставени преди и след връщане на доклада с писмени указания при условията на чл. 106, ал. 3 ЗОП/, не сочи наличието на ясни, безпротиворечиви и обективни мотиви, по които да е приета за обективна и пълна, депозираната от ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020" писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП. Следва да се подчертае, че оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена му писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП. Според посочените текстове, в писмената обосновка следва да са заявени обективни обстоятелства, които да са свързани, съответно да установяват, една от посочените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Но помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат, както и да отчете дали са представени достатъчно доказателства в тази връзка /в този смисъл напр. решение по адм. дело № 1837/19 г. на ВАС, четвърто отделение/, по аргумент от приложимия в случая текст на чл. 72, ал. 3 от сега действащия ЗОП. Видно от данните по преписката, последното изискване в случая не е спазено с оглед липсата на доказателства, представени с обсъжданата във връзка с жалбата на "Дейта Консулт" ДЗЗД, обосновка. Не са налице и данни за осъществен анализ по смисъла на ал. 4 на чл. 72 ЗОП, наложителен в случаите на предложени цена или разходи, с над 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения на останалите участници, при които офертата не се приема ако се установи, че не са спазени норми и правила, свързани включително със социалното и трудовото право. Наместо това, протоколите съдържат единствено отбелязването, че са налице сочените от участника икономически особености и изключително благоприятни условия за предоставянето на услугата за ценовия параметър: "за извършване на оценка на съответствието със съществените изисквания към строежите на инвестиционните проекти за обект "ПСОВ-П." по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, по съображения, в отявлено противоречие с мотивите на помощния орган относно сходни обстоятелства, заявени с обосновката на друг участник. Поради това те несъмнено не изпълняват изискването на законодателя за мотивирано приемане на обосновката. Както вече беше отбелязано по-горе, в противоречие с принципа за равнопоставеност на участниците, към аналогични на сочените от класирания на първо място участник, обстоятелства, комисията по чл. 103 ЗОП е подходила напълно различно, приемайки за необективна и непълна обосновката на О. "Воднадзор 2020", включително с мотивите, че квалификацията, познанията и опитът на персонала нямат отношение към намаляването на цената на услугата, а към нейното качество, както и че начинът на ценообразуване не отразява как са определени основните разходи за изпълнение на услугата и също не обосновава предложената цена, съответно - не съставляват обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Тези изводи следва да бъдат съобразени и при оценката на обсъжданата обосновка, още повече, че са потвърдени с необжалваната, респективно влязла в сила част от решението на Комисията, в която е прието, че не е допуснато нарушение по горепосочения текст при отстраняването на другия жалбоподател пред КЗК. Така, независимо, че в случая правилно е приложена процедурата по чл. 72 ЗОП /видно от протоколи № 4, 5 и 6, съставени за работата на комисията/, противно на приетото от КЗК, не са налице безпротиворечиви и адекватни мотиви, по които е приета за обективна и пълна, обосновката, депозирана от класирания на първо място в процедурата участник. Още повече, че при дължимата преценка относно обективността и пълнотата на обосновката, изобщо не е взета предвид спецификата на конкретните дейности, включени в обема на услугата по оценка на съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите. Описанието им в част 3 от утвърдената документация, поставя въпроса и по какъв начин, оборудван офис на територията на гр. П., би могъл да представлява икономическа особеност или особено благоприятно условие, при изпълнение на оценка на съответствието на инвестиционни проекти, с предвижданията на ПУП, правилата и нормативите за устройство на територията, както и други законови, подзаконови и административни актове, подписване и подпечатване на документи, изготвяне на доклади от квалифицирани и при необходимост - регистрирани за това лица, и изпращането на доклади за проведени ежемесечни срещи по електронна поща на възложителя и изпълнителя по договора за инженеринг, но не и за осъществяването на строителен надзор /предложената за който цена по показателя Ц2, е обосновавана от "Воднадзор 2020" и с изтъкване на това обстоятелство/, включващ ежедневен контрол на строителния процес, наблюдение и оценка на осъществявани на обекта в гр. П., СМР. По тези съображения съдът приема за неправилен извода на КЗК за неоснователността на оплакването на касатора за допуснато от комисията, назначена от възложителя, съществено нарушение по чл. 72 ЗОП. Такова нарушение в случая е допуснато и е довело до порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено ДЗЗД "Воден проект МСМ 2020". Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено в частите, в които жалбата на "Дейта Консулт" ДЗЗД е оставена без уважение при съответно възлагане на разноските, наместо което да бъде постановено ново решение по съществото на спора по тази жалба. С оглед постановената вече от КЗК, отмяна на оспореното решение на възложителя от 08.06.2020 г. и приетото по-горе в настоящото съдебно решение, че не се установява допуснато нарушение по смисъла на чл. 106, ал. 4 ЗОП, следва да бъде изменен само етапа, на който преписката се връща за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие. За такъв съдът приема етапа на "оценка на писмените обосновки" след връщането на доклада от 11.05.2020 г. на комисията по чл. 103 ЗОП с писмени указания на възложителя, при съобразяване на влезлите в сила като необжалвани, части от решението му от 08.06.2020 г., и от това на КЗК, в т. ч. относно отстраняването на участници в процедурата, и указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. С оглед изхода от спора касаторът има право на направените по делото разноски. Поради това Община П. следва да бъде осъдена да му заплати сумата общо от 3 900 лв, включваща размера на разноските за съдебното производство, претендирани по списък, представен от процесуалния му представител адвокат М. Б., ведно с доказателства за извършването им, от които 1 700 лв за държавна такса и 500 лв - за адвокатско възнаграждение в касационното производство, както и изплатена държавна такса от 1 700 лв за производството пред КЗК. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение

Цитирани разпоредби

4