Решение № 7343 от 30.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4716/2014 г.

Решение № 7343 от 30.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4716/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по 2 касационни жалби от 1) кмета на община Ловеч и 2) "Трейс Груп Холд" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез своя процесуален представител адв. Любомир Владикин, против решение № 255 от 05.03.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията ) постановено по преписка, вх. № КЗК-140/4.02.2014 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 004/14.01.2014 г. на кмета на община Ловеч за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на строителни и монтажни работи по проект "Зелена, достъпна и привлекателна градска среда в Ловеч" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.4-09/2012 "Зелена и достъпна градска среда", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.4: "Подобряване на физическата среда и превенция на риска" на ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г." и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, при съобразяване на мотивите, изложени в решението. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажират становище по касационната жалба. Жалбоподателят - кметът на община Ловеч, редовно призован. Представлява се от адв. Давидова. Жалбоподател - "Трейс Груп Холд"АД, редовно призован. Представлява се от адв. Владикин. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. Ответната страна - "Агромах" ЕООД, редовно призована. Представлява се от юрк. Ингилизова. Заинтересованата страна - "Пътинженеринг" ООД, редовно призована, не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че привлечените външни експерти, като членове на комисията не притежават професионална квалификация с оглед предмета на поръчката. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 004/14.01.2014 г. на кмета на община Ловеч за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на строителни и монтажни работи по проект "Зелена, достъпна и привлекателна градска среда в Ловеч", открита с решение № 121/18.09.2013 г. на възложителя. КЗК е приела, че жалбата на "Агромах" ЕООД за процесуално допустима, като подадена в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и от надлежна страна. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 следва да включат в състава на комисията експерти със специалност, свързана с предмета и сложността на поръчката, както и със съответния практически опит. КЗК е приела, че за да е налице законосъобразен избор на комисия за провеждане на процедурата, следва въведените императивни изисквания да са изпълнени кумулативно, а именно същите следва да са компетентни в строителни и монтажни дейности, благоустрояване на детски площадки и фитнес площадки, спортни игрища и пътеки, рехабилитация на улични, автоалейни и тротоарни настилки, дейности по озеленяване, градско обзавеждане и монтаж на осветителни тела. В конкретния случай, съгласно решение № 154/29.10.2013 г. на кмета на община Ловеч е назначена комисия за разглеждане и оценка на офертите по откритата обществена поръчка в състав от председател и осем члена. В състава на комисията са включени трима юристи, петима инженери и четирима икономисти. В това число възложителят е включил трима външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, а именно: Стилияна Събева - с квалификации икономист с педагогически профил, Симеон Бончев - с квалификация юрист и Пламен Захариев - строителен инженер по пътно строителство. След преценка на представените от възложителя доказателства във връзка с професионалната компетентност на привлечените трима външни експерти, по отношение на двама от тях не е свързана с предмета на обществената поръчка. КЗК е приела, че един от основния състав от членовете на Комисията е с юридическо образование, с което е изпълнено първото условие на цитираната правна норма за включване в състава й на един правоспособен юрист, както и е налице изпълнение и изискването Комисията да е съставена от нечетен брой членове - най-малко петима. При извършения анализ на състава на Комисията е установено, че в цитираното по-горе решение привлеченият външен експерт Стилияна Събева има завършено висше образование по специалност "организация на производството и управление в промишлеността и професионална квалификация "икономист, педагогически профил". КЗК е приела, че след като в основния състав на комисията са включени за членове Камелия Петрова Вълчанова и Найден Николаев Вълчев и двамата с квалификация "икономист", привличането на Стилияна Събева, като външен експерт със специалност икономика е необосновано. По отношение на допълнително представените заповеди за участие в предходни обществени поръчки на Стилияна Събева, КЗК е приела, че не обосновават избора на същата в настоящата процедура като съответстващ на предмета на обществената поръчка. Като нецелесъобразно е приела включването и на втория външен експерт в процедурата - Симеон Огнянов Бончев, който притежава образователно квалификационна степен магистър по специалност "право", предвид това, че в основния състав на комисията е включен юрист. По отношение на представените седем броя заповеди за назначаване на оценителни комисии, удостоверяващи участие на Симеон Бончев като външен експерт в предходни обществени поръчки, КЗК е приела, че това обстоятелство не обосновава избора му в комисията като правилен. Единствено по отношение на привлечения трети външен експерт в комисията - Пламен Захаринов Захариев, който притежава професионална квалификация "строителен инженер по пътно строителство", със специалност "транспортно строителство", КЗК е приела за относима към предмета на обществената поръчка. При извършения анализ на представените от възложителя доказателства във връзка с професионалната квалификация на двама от привлечените външни членове на комисията, КЗК е приела, че при посочената квалификация на двамата експерти не съответства на предмета на обществената поръчка. Въведено в разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изискване за доказване на притежаване на необходимата професионална квалификация и практически опит на всеки един от състава на комисията, в съответствие с предмета и сложността на поръчката е пряко отражение на необходимостта помощния орган на възложителя да изпълни задачата за която е назначен, а именно квалифицирано, професионално провеждане на процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че констатираното нарушение на императивна норма, определяща реда за провеждане на възлагателната процедура е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяна на оспореното решение за избор на изпълнител. Последицата от това нарушение е незаконосъобразност на всички действия, извършени от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, на основание на които е постановен и оспорения административен акт. Само на това основание и без да разглежда по същество останалите основания за отмяна, релевирани с жалбата, КЗК е отменила оспореното решение и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователни са доводите на жалбоподателите за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в относимата й редакция към процесния случай, възложителят в състава на комисията по провеждане на процедурата задължително следва да включи един правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Във връзка с предмета на обществената поръчка възложителят е поставил редица квалификационни изисквания към екипа от специалисти, които участниците следва да предложат за изпълнение на поръчката. Така например в раздел III, т. 2.3. от документацията, възложителят е изискал от участниците в процедурата да удостоверят подходящ инженерно-технически състав, включващ специалисти: по обособена позиция № 1: пътен инженер или инженер ССС или аналогична, технически ръководител - отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, координатор по ЗБУТ - отговарящ на изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, архитект, пътен инженер, строителен инженер, инженер геодезист, ВиК инженер, ландшафтен архитект, електроинженер. По обособена позиция № 2 се изисква доказване на наличие на следните специалисти: ръководител екип, технически ръководител, пътен инженер, строителен инженер, инженер геодезист, електроинженер, а по обособена позиция № 3: ръководител екип, технически ръководител, координатор по ЗБУТ, строителен инженер, инженер геодезист, ландшафтен архитект, електроинженер. Ето защо, законосъобразен и обоснован е извода на КЗК, че търсените специалисти би следвало да кореспондират с дейностите, които ще се изпълняват по процедурата. В състава на помощния орган, обаче, не са предвидени достатъчни лица с квалификация и опит, които да покрият всички дейности по обособените позиции. Съгласно законовата дефиниция на понятието "професионална квалификация", уредена с разпоредбата на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение, професионалната квалификация е квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупност от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. От разпоредбите на чл. 34, ал. 3 и чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП следва изводът, че възложителят, в състава на комисията по провеждане на процедурата, може да включи и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който задължително трябва да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Видно от текста на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобито образование, гарантиращо специфични и задълбочени познания в определената сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя с цел да се осигури прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката. В конкретния случай, възложителят се е възползвал от правната си възможност и е назначил в комисията трима външни експерти, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, а именно Стилияна Събева - с квалификации икономист с педагогически профил, Симеон Бончев - с квалификация юрист и Пламен Захариев - строителен инженер по пътно строителство. КЗК правилно е преценила, че с привличането на Пламен Захариев, възложителят е изпълнил задължението си да включи специалист, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, но по отношение на останалите двама привлечени външни експерти законосъобразно е приела, че не притежават професионална квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Не могат да бъдат споделени доводите на касаторите, че натрупаният опит в провеждането на обществени поръчки от страна на външните експерти може да замести придобитата професионална квалификация. За да бъде включено едно лице в състава на комисията като външен експерт, то следва да отговаря на двете кумулативно заложени от закона предпоставки - да притежава професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. В този смисъл не може да се приеме, че опитът на външния експерт Симеон Огнянов Бончев, придобит от участие като правоспособен юрист, в подготовката и провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки в предходни обществени поръчки, е равен на квалификация в съответствие с предмета на настоящата поръчка. Същото се отнася и по отношение на Стилияна Иванова Събева-Тинчева, притежаваща квалификация "икономист, педагогически профил". Съдът намира, че доколкото в комисията назначените външни експерти, които не притежават квалификация в съответствие с предмета на поръчката, възложителят не е спазил изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП при определяне състава на комисията, като по този начин е нарушил материалния закон. Като стигнала до правен извод, че оспореното решение е постановено в една изначално опорочена процедура, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение