Решение № 82 от 28.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 726/2010 г.

Решение № 82 от 28.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 726/2010 г., II н. о., НК, докладчик председателя Лидия Стоянова Производството е образувано по искане от С. М. М. за възобновяване на въззивно нохд № 1929/2010 г. на Пловдивския окръжен съд, наказателно отделение и изменение на решение № 184/08.07.2010 г. Поддържа се, че е допуснато нарушение с отказа да се приложи чл. 78А НК и с касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК се обосновава възможността за упражняване на правомощията по чл. 425, ал. 1, т. 3 НПК като бъде освободен от наказателна отговорност и му бъде наложено административно наказание. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура мотивира основателността на искането с неправилно приложение на закона като основание за изменение на въззивното решение. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите и намира: Пловдивският районен съд, IХ наказателен състав с присъда № 599/06.11.2009 г. по нохд № 5103/2009 г. признал подсъдимия М. за виновен в това, че в периода 05.04.2009 г. - 24.06.2009 г. в гр. Пловдив при условията на продължавано престъпление сам и в съучастие като извършител с подс. Д. продавал и държал на склад акцизни стоки - цигари и пури без бандерол, когато такъв се изисква по закон, на обща стойност 1 088,20 лева. На основание чл. 234, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 54 НК го осъдил на 10 месеца лишаване от свобода, изтърпяването на което наказание определил при условията по чл. 61, т. 3 вр. чл. 60, ал. 1 ЗИНЗС и глоба в размер на 10 хил. лева. Приложил чл. 37, ал. 1, т. 7 НК и лишил подсъдимия от право да упражнява търговска дейност за срок от 3 години от влизане на присъдата в сила. Признал подсъдимия Д. К. Д. за невинен по чл. 234, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 28, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 и при предпоставките по чл. 54 НК го осъдил на 10 месеца лишаване от свобода, което наказание да изтърпи при първоначален общ режим в затвор или затворническо общежитие. Произнесъл се по въпросите за веществените доказателства по делото и за размера на дължимите от всеки един разноски. Пловдивският окръжен съд с оспореното решение по въззивно нохд № 1929/2010 г. изменил присъдата в осъдителната част по отношение на М. като го признал за невинен и оправдал за сумата от 50 лева, приложил чл. 66, ал. 1 НК, определил срок на изпитание от 3 години и 6 месеца за всеки един, както и в частта относно приложението на чл. 234, ал. 3 НК за 10 бр. кутии цигари от съответна марка. Въззивното производство е образувано по жалбите на двамата подсъдими. Съдът е приел, че фактическата обстановка е правилно установена и че доказателствения материал е събран по предвидения процесуален ред и оценен с оглед действителния му смисъл. Обосновал е решението си да приеме, че законът е приложен правилно, както и че по отношение на М. независимо, че са налице част от предпоставките по чл. 78А от НК налагането на административно наказание е невъзможно поради изричната разпоредба на чл. 78А, ал. 6 НК, защото е извършил множество престъпления. Правните съображения се основават на данните, че според обвинението и приетите фактически положения М. е извършил две деяния - на 05.04.2009 г. и на 24.06.2009 г., налице са основания за квалифициране на общата му престъпна дейност по чл. 26, ал. 1 НК, но с оглед систематичното място на тази норма в Общата част на НК - гл. II, р. IV "Множество престъпления" е приложима действащата към момента на осъществяване на инкриминираното престъпление забраната за приложение на чл. 78А НК. Доколкото е приел, че са налице основания за изменение на първоинстанционния съдебен акт в частта относно наказанието, в решението му това е намерило израз с приложението на разпоредбата на чл. 66, ал. 1 НК. Като е отказал да приложи разпоредбата на чл. 78А от НК при наличието на процесуално право и основание за това, въззивният съд е допуснал нарушение на закона. Престъплението по чл. 234, ал. 1 НК е умишлено и към момента на извършването предвиденото наказание е лишаване от свобода до три години. Подсъдимият вече е бил осъждан, но е настъпила реабилитация по право за извършеното през 2003 г. престъпление. Няма причинени или невъзстановени имуществени вреди. Независимо от систематичното място в НК, на което основание се е позовал за да мотивира решението си, съдът е следвало да се съобрази с изясненото в теорията и съдебната практиката утвърдено правно значение на термините "продължавано престъпление" и "множество престъпления". Продължаваното престъпление е особена форма на усложнена престъпна дейност и е налице когато две или повече деяния, които осъществяват по отделно един или различни състави на едно и също престъпление, извършени са през непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на предшестващите. То е едно и е налице, само когато са установени изискваните от закона обективни и субективни особености, които в съвкупността си го отличават от множеството престъпления. За множество престъпления - макар и да няма легално определение на общото понятие в сега действащия Наказателен кодекс, може да се говори в случаите, когато едно лице извърши две или повече престъпления, засяга различни обществени отношения, които могат да бъдат еднородни или разнородни и се налагат толкова наказания, колкото престъпления са извършени. В този смисъл е и тълкувателно решение № 2/21.10.2010 г. на Общото събрание на наказателната колегия на Върховния касационен съд на Република България-продължаваното престъпление винаги се разглежда като едно престъпление и не попада в изрично предвиденото в чл. 78А НК ограничение, поради което институтът за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание е приложим за извършените след 13.10.2006 г. престъпления при условията на чл. 26 НК. По тези съображения и с оглед изложеното по-горе, че са налице и останалите предпоставки, решението следва да бъде изменено по отношение на осъдения М. като бъде освободен от наказателна отговорност. С оглед установените обстоятелства, имащи значение за индивидуализация на наказанието, които инстанциите по същество са обсъдили и вярно оценили като са определили обществената опасност на личността и на деянието следва да му бъде наложено административно наказание глоба в размер на 5 000 лева, както и административно наказание лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 7 НК /предвидено за престъплението/ - лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от три години от влизане на решението в сила. Предвид горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3 вр. чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията-докладчик Лидия Стоянова Приложението на чл. 78А от НК при конкретно установената фактическа обстановка за извършено престъпление по чл. 234, ал. 1 НК от осъдения С. М. е задължително. Налице са всички предпоставки от предвидените, поради което следва да бъде освободен от наказателна отговорност. Делото следва да бъде върнато на въззивния съд с оглед налагане на административно наказание, който е следвало да отстрани допуснатото от първоинстанционния съд нарушение на закона и да приложи най-благоприятния съгласно чл. 2, ал. 2 НК. Такива правомощия има съгласно чл. 337, ал. 1, т. 4 НПК. Законодателят е изключил изрично от предмета на касационно обжалване актовете, с които по отношение на дееца е приложен чл. 78А НК и не е предвидил в чл. 354, ал. 2 вр. ал. 1, т. 3 НПК правомощия за Върховния касационен съд да прилага чл. 78А НК. Затова решението следва да бъде отменено в наказателно-осъдителната му част и делото върнато на въззивния съд за ново разглеждане и правилно приложение на закона. От негова компетентност е последен да събира доказателства за правилно определяне на предвидените наказания и да се произнесе като приложи чл. 78А НК, ако това не е направил първоинстанционният съд. съдия ЛИДИЯ СТОЯНОВА