Решение № 12848 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 318/2014 г.

Решение № 12848 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 318/2014 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба от "ВЕСЕКО - 55 - ВЕЛЕВИ СЪДРУЖИЕ" СД, ЕИК 822034116, със седалище и адрес на управление гр. Велинград, ул. "Братя Маврикови" № 13, представлявано от управителя Костадин Спасов Велев, срещу решение № 2177/17.10.2013 г., постановено по адм. д. № 3280/2011 г. по описа на Административен съд Пловдив, в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 241101262/11.07.2011 г., издаден от ТД на НАП - Пловдив, в частта му, потвърдена с Решение № 1036/31.10.2011 г. на Директора на Д "ОУИ" /сега Д "ОДОП"/ Пловдив, относно непризнат данъчен кредит в размер на 4 483.91 лв., допълнително начислен ДДС в размер на 12 023.63 лв., ведно с начислени лихви в размер на 3 975.19 лв. и относно дължима сума за корпоративен данък за 2008 г. в размер на 1984,02 лв., ведно с начислените лихви - 491,99 лв.

В касационната жалба се твърди, че решението в обжалваната част е изцяло неправилно, незаконосъобразно и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата обаче се излагат доводи за нищожност на РА, тъй като ревизираното дружество е прехвърлено. Претендират разноски.

Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-Пловдив, в представена писмена защита оспорва жалбата и излага доводи за правилност на решението в обжалваната част, Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично неоснователна.

За да отхвърли жалбата в обжалваната част, съдът е приел, че предмет на разглеждане пред АС е бил РА № 241101262/11.07.2011 г., издаден от ТД на НАП - Пловдив, в частта му, потвърдена с Решение № 1036/31.10.2011 г. на Директора на Д "ОУИ" Пловдив, В ЧАСТТА по отношение на установените задължения по ЗДДС и ЗКПО, както следва:

• дължим към бюджета ДДС за внасяне в размер на 18 639.33 лв., в резултат на непризнат данъчен кредит в размер на 6 615.70 лв. и допълнително начислен косвен данък в размер на 12 023.63 лв. за наличните в дружеството активи към датата на извършена му дерегистрация по ЗДДС, ведно с начислени лихви в размер на 5 541.09 лв.;

• дължима сума за корпоративен данък за 2008 г. в размер на 1 984,02 лв., ведно с начислените лихви - 491,99 лв.

С решение № 2177/17.10.2013 г., постановено по адм. д. № 3280/2011 г. по описа на Административен съд Пловдив е обявил нищожността на РА в частта му, с която на "ВЕСЕКО - 55 - ВЕЛЕВИ СЪДРУЖИЕ" СД са определени публични задължения за данък добавена стойност за данъчни периоди месец Август, Септември и Октомври 2005 г., в резултат на отказано право на данъчен кредит в размер общо на 2 131.79 лв. по фактури № 0000001037/25.08.2005 г. № 0000001036/30.09.2005 г. и № 0000001044/1.10.2005 г., издадени от ЕТ "Александър КЛ - Никола Лачев" - гр. Велинград, ведно с прилежащите лихви за забава в размер на 1 565, 90 лв и е отхвърлил жалбата на СД против РА в частта относно непризнат данъчен кредит в размер на 4 483.91 лв., допълнително начислен ДДС в размер на 12 023.63 лв., ведно с начислени лихви в размер на 3 975.19 лв. и относно дължима сума за корпоративен данък за 2008 г. в размер на 1984,02 лв., ведно с начислените лихви - 491,99 лв. И е осъдил дружеството да заплати на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, сумата в размер на 909, 17 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Срещу решението, в частта, в която РА е обявен за нищожен няма подадена касационна жалба поради което в тази част то е влязло в сила, а предмет на настоящето касационно производство е решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството.

За да постанови решението в обжалваната част на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК.

По същество на спора относно непризнат данъчен кредит в размер 4 483.91 лв. по фактури, подробно описани в мотивната част на оспорения РА, издадени от съответните доставчици през определени данъчни периоди на 2008 г., съдът е приел, че по несъмнен начин е констатирано нарушение на разпоредбата на чл. 71, т. 1 от ЗДДС, където е посочено, че лицето упражнява правото си на приспадане на данъчен кредит, когато притежава данъчен документ, съставен в съответствие с изискванията на чл. 114 и чл. 115, в който данъкът е посочен на отделен ред - по отношение на доставки на стоки и услуги, по които лицето е получател. От страна на "ВЕСЕКО-55-Велеви Съдружие" СД не са представени екземпляри на първични счетоводни документи - фактури по смисъла на чл. 112, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 114 от ЗДДС, нито в административната фаза, нито в съдебното производство. Приел е, че по несъмнен начин се установяват фактите и обстоятелствата, на които органът по приходите основава правомощието си да откаже да зачете декларираното от жалбоподателя право на данъчен кредит по спорните фактури, като констатациите му са обосновани и законосъобразни и се основават на логичен анализ на събраните в хода на ревизионното производство доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, обосноваващи единствения възможен доказателствен извод, а именно, за липса на условието по чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за възникване правото на данъчен кредит.

Относно допълнително начислен косвен данък в размер на 12 023.63 лв. съдът е приел, че определеният от органа по приходите ДДС в горния размер правилно, обосновано и законосъобразно е мотивиран с разпоредбата на чл. 111, ал. 1 от ЗДДС, регламентиращ начисляване на косвен данък във връзка с дерегистрацията и определяне на задълженията за последния данъчен период. Допълнително начисления косвен данък е дължим от ревизираното дружество за последния данъчен период по смисъла на чл. 87, ал. 4 от ЗДДС, обхващащ времето от 1.07.2009 г. до 30.07.2009 г. като се е позовал на събраните доказателства съдът е приел, че актът за дерегистрация е връчен надлежно на управителя на 30.07.2009 г. Същият като необжалван е влязъл в законна сила на 14.08.2009 г. Дерегистрацията е извършена на основание чл. 110, ал. 1, т. 3 от ЗДДС. Съгласно чл. 110, ал. 2 от ЗДДС, в тази хипотеза датата на дерегистрация е датата на връчване на акта за дерегистрация - именно 30.07.2009 г., както са установили и ревизиращите органи. Относно размерът на начисления данък съдът се е позовал на заключението на извършената в съдебното производство СсчЕ, от което се установява, че сумата на наличните активи, стоки към датата на дерегистрацията е 65 312, 21 лв. /което е повече от установената сума с РА - 60 181, 56 лв./, при придобиването на активите е ползвано правото на приспадане на пълен данъчен кредит.

Относно определения корпоративен данък за 2008 г. по ЗКПО съдът е приел, че не са били налице основанията за определяне на данъчната основа след прилагане на критериите, заложени в чл. 122, ал. 2 от ДОПК и на свой ред, от страна на ревизиращия екип не са приложени критериите по т. 10 и т. 12 от горецитираната разпоредба. Съдът е счел обаче, че това не променя извода за основанието и размера на определените задължения по ЗКПО. Липсата на основания за прилагане на специалния ред за определяне на данъчната основа по чл. 122 от ДОПК се отразяват единствено на презумпцията, уредена в чл. 124, ал. 2 от ДОПК, че фактическите констатации в РА се смятат за верни до доказване на противното. Като се е позовал на заключението на приетата в хода на съдебното производство СсчЕ, съдът е приел, че данъчната основа за облагане с корпоративен данък за 2008 г. е в размер на 21 840,23 лв., като разлика между установените приходи и разходи. Приел е и че извършената от ревизиращите техническа грешка в РА не се отразява на законосъобразността на установеното задължение по ЗКПО, респективно не води до отмяна на РА в тази му част, доколкото размерът, посочен в Таблица 1 на РА - 1984,02 лв. се явява по-малък от размера на установения действително дължим корпоративен данък - 2184,02 лв., поради което е стигнал до извода, че и в тази тази част РА е правилен и законосъобразен и е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е правилно.

На първо място неоснователни са доводите на касатора, че АС е следвало да прогласи нищожността на целия РА, тъй като дружеството е прехвърлено с валиден договор за покупко-продажба в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Както правилно е посочено в обжалваното решение, твърденията на касатора, че от 12.05.2008 г. не е съдружник и управляващ СД не се подкрепят от доказателствата по делото. представените удостоверения за актуално състояние за "ВЕСЕКО - 55 - ВЕЛЕВИ СЪДРУЖИЕ" СД от 30.11.2011 г. по ф. д. 632/1990 г., издадено от ОС Пазарджик и от 2.02.2012 г. е посочено, че СД се управлява от съдружника Костадин Спасов Велев. Това обстоятелство се доказва и от удостоверението от 30.01.2012 г. от ОС Пазарджик по § 5 от ПЗР на ЗТР. Именно поради това, че в заявлението за ликвидация по § 5а и сл. от Закона за търговския регистър е посочен за ликвидатор единият от приобретателите на СД от Агенцията по вписванията е отказано вписването на прекратяването и ликвидацията на дружеството. В разписката за получаването на акта за регистрация, също е видно, че Костадин Велев в качеството си на управител на "ВЕСЕКО - 55 - ВЕЛЕВИ СЪДРУЖИЕ" СД е получил Акта за дерегистрация по ЗДДС на 30.07.2009 г., т. е. повече от година след продажбата на дружеството. В изрично писмо до съда от Агенцията по вписванията от 3.02.2012 г. е заявено, че за "ВЕСЕКО - 55 - ВЕЛЕВ И СЪДРУЖИЕ"СД няма данни за регистриране на правоприемници и след справка в регистър БУЛСТАТ и ТР се установява, че към 2.02.2012 г. приобритателите по договора за продажба не участват в управлението и собствеността на вписаните в регистрите фирми. Това се установява и от представеното пред настоящата инстанция фирмено досие от 23.20.2013 г.

Относно непризнатия данъчен кредит в размер на 4483.91 лв. за данъчни периоди м. 04, 05, 06, 08 и 09.2008 по общо 38 бр. фактури с предмет различни стоки, подробно описани в мотивите на РА правилно е прието, че след като ревизираното лице не притежава данъчен документ, съставен в съответствие с изискванията на чл. 114 и 115, в който данъкът е посочен на отделен ред, то не е изпълнено условието на чл. 71, т. 1 от ЗДДС за възникване право на данъчен кредит по процесните фактури. Фактурите не са представени нито в хода на ревизията, нито при обжалването на РА по административен и съдебен ред, поради което АС правилни е отхвърлил жалбата на дружеството в тази част.

Правилни са изводите на АС и относно допълнително начисления ДДС в размер на 12023.63 лв. на основание чл. 111, ал. 1 от ЗДДС. Правилно АС е определил моментът, в който актът за дерегистрация е влязъл в сила. Дружеството е дерегистрирано по ЗДДС на основание чл. 176, т. 3 от ЗДДС - дружеството не е осигурило подаването на справки-декларации и информацията от отчетните регистри на магнитен и хартиен носител за данъчни периоди м. 03, 04, 05.2009 г., с което системно е нарушавало разпоредбите на чл. 125, ал. 1, т. 3 и ал. 5 от ЗДДС, т. е. системно не изпълнява задълженията си по този закон. според приложената по делото разписка актът за дерегистрация е връчен на управителя на 30.07.2009 г. Съгласно чл. 111, ал. 1 от ЗДДС към датата на дерегистрацията се смята, че лицето извършва доставка по смисъла на закона на всички налични стоки и/или услуги, за които е ползвало изцяло или частично данъчен кредит и които са активи по смисъла на Закона за счетоводството, или активи по смисъла на Закона за корпоративното подоходно облагане, различни от тези по т. 1. От заключението на ССЕ се установява, че наличните активи към датата на дерегистрация са в размер на 65312.21 лв. и при придобиването на активите е упражнено правото на приспадане на пълен данъчен кредит. Установеният в РА размер на активите е 60181.56 лв., поради което правилно АС е приел, че правилно и законосъобразно е начислен допълнително ДДС в размер на 12023.63 лв. на основание чл. 111, ал. 1 от ЗДДС и е отхвърлил жалбата в тази част.

Настоящата инстанция споделя изводите на АС и относно основанието и размера на определените задължения по ЗКПО за 2008 г. Установената от органа по приходите данъчна основа за 2008 г., формирана като разлика между установените приходи, въз основа на декларираните доставки по ЗДДС и с оглед данните в подадените справки-декларации по ЗДДС и разходите, определени въз основа на представените първични счетоводни документи, съвпада с установеното от вещото лице по назначената допълнителна ССЕ.

Поради изложеното съдът правилно е приел жалбата срещу РА за неоснователна в обжалваната пред настоящата инстанция част и я отхвърлил, за което решението следва да бъде оставено в сила.

С обжалваното решение е присъдено юрисконсултско възнаграждение на ответника по касация в размер на 909, 17 лв. АС в мотивите си е посочил, че така определеното възнаграждение представлява възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита, съобразно отхвърлената част на жалбата. В касационната жалба са изложени доводи, че по делото са присъдени разноски в пълен размер. Размерът на юрисконсултското възнаграждение определен съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в приложимата редакция ДВ бр. 2/2009 г. с оглед материалния интерес възлиза на 983.13 лв. С оглед изхода на спора и съразмерно с жалбата отхвърлената част от жалбата на дирекция "ОДОП" - Пловдив е следвало д а му бъдат присъдени разноски по делото в размер на 846.74 лв. Юрисконсултското възнаграждение е за цялото производство и второ такова не се дължи за касационната инстанция, съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК. поради изложеното обжалваното решение следва да се отмени в частта, в която дружеството е осъдено да заплати на Дирекция "ОДОП" - Пловдив разноски в размер над 846.75 лева.

По изложените съображения Върховният административен съд, I отделение