Решение № 9529 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6007/2020 г.

Решение № 9529 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6007/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат В. Соколов, против решение № 358/14.05.2020 г. по преписка № КЗК-198/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата му, срещу решение № 396/13.02.2020 г. на заместник кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца", по пет обособени позиции. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяната на атакуваното решение на КЗК, при което да бъде уважена жалбата, по която е образувано производството пред тази комисия, ведно с присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание, редовно призован, касаторът не изразява становище по съществото на спора. Ответникът - възложител в процедурата, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, против решение № 396/13.02.2020 г. на заместник кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет - "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца", по пет обособени позиции. Релевирани са възражения относно всяка обособена позиция, включително за невалидността на атакувания административен акт, с оглед съдържанието на заповед № 186/28.01.2020 г. на кмета на община Враца за оправомощаване на заместник кмета. Жалбоподателят излага осем основни групи възражения, във връзка с които твърди следното: процедура за възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет е публикувана в РОП на АОП под № 00814/2018-0027/06.08.2018 г. и 00814/2019-0005/07.02.2019 г., и при обжалване на предходните решения за откриването й, жалбата му е приемана за допустима и по същество - основателна; част от въведените от възложителя, технически изисквания по различните обособени позици, необосновано ограничават броя на участниците в процедурата и увеличават стойността на оборудването в сравнение със "стандартното", в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при това независимо от предвиденото в документацията, че участниците могат да предложат еквивалентни технически решения; конкретно сочени от жалбоподателя, параметри и технически характеристики, налагат извода, че могат да бъдат удовлетворени само от един модел в света, в т. ч.: относно "Санитарен комплект за мониторинг и първична диагностика на натравяне с димни газове", по т. 11 от таблица 2 "Спасителен технически автомобил - Модул за спасителни операции" от техническата спецификация по обособена позиция № 1 - от Corpuls 1, произведен от GS Elektromedizinische Gerate GmbH; "Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (Телемедицина)" по т. 1 от техническа спецификация по обособена позиция № 4 - от Corpuls 3, произведен от GS Elektromedizinische Gerate GmbH; "Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили" по т. 2 от техническа спецификация по обособена позиция № 4 - от модела Medumat Standard2 на производителя WEINMANN Emergency Medical Technology GmbH+Co. KG; условията, поставени към "Транспортен инкубатор", свързани с контрол на температурата на кожата, както и Q2 контрол от 21% до 80%, по обособена позиция № 5 са необосновани и ограничителни - този контрол е осъществим и чрез мониторинг при по-високи от определените от възложителя проценти; текстът "СЕЕ щепсел", без добавени към него думите "или еквивалентно", като част от изискванията по т. 26 "Кабелна макара" от таблица "Оборудване" от техническата спецификация по обособена позиция № 1 е в нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП; в обявлението за поръчката, 2019 г. е определена като "последна отчетна година", "последна финансова година" и "съответна финансова година", поради което изискването "участниците да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер равен или по-голям, по обособени позиции № 1, 2, 4 и 5, както следва... ", налага удостоверяване на реализиран оборот за 2017, 2018 и 2019 финансови години, независимо, че според чл. 37, ал. 1 от Закона за счетоводството предприятията изготвят годишния си финансов отчет до 31 март на следващата година, и едва след тази дата на 2020 г. може да бъде надлежно деклариран реализираният през 2019 оборот; община Враца периодично изготвя порочни актове за откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки, с които се одобряват документация и технически изисквания, в противоречие с нормите и принципите на ЗОП, и в полза на точно определени участници, видно от решения на КЗК № 558/09.05.2019 г., 275/28.02.2019 г., 1240/01.11.2018 г., 1211/25.10.2018 г. и 166/12.10.2017 г., по които са констатирани противоречия с принципите за състезателност, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. В хода на производството пред КЗК и в касационната жалба са изложени подробни съображения, че "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД има качеството на заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП, вр. § 2, т. 14 от ДР на същия закон, в качеството му на търговец с основна икономическа дейност "търговия на едро с други машини и оборудване със стопанско предназначение, некласифицирана другаде и части за тях", в рамките на която осъществява търговия със специализирано оборудване и транспортни средства, при наличието на валиден сертификат по ISO 9001: 2015, с обхват и предмет, сходен с този на поръчката. На свой ред, възложителят е представил възлагателната преписка, ведно със становище по жалбата, в което подробно обосновал недопустимостта на част от описаните по-горе възражения, по-конкретно - на тези, основани на изисквания, въведени към включените като част от предмета на доставките по различни обособени позиции, "Санитарен комплект", "Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (Телемедицина)", "Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили" и "Транспортен инкубатор", с оглед невъзможността те да увреждат правата и законните интереси на дружеството, което не твърди, че търгува с такива медицински изделия. В тази връзка, в хода на осъщественото от КЗК проучване е прието, че подателят на жалбата има интерес от възлагането на обществената поръчка по част от обособените позиции (без последната да е конкретизирана), като търговец, чийто предмет на дейност включва поддръжката и търговията с автомобили и специализирано оборудване, гаранционно и извънгаранционно сервизно обслужване, респективно - че актът на възложителя може да му нанесе вреда ако съдържа условия, ограничаващи достъпа/участието му в процедурата. По тези съображения е направен краен извод за допустимостта на жалбата, като подадена от заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 ДР ЗОП и чл. 198, ал. 1, т. 1 от с. з., и същата е обсъдена и приета за неоснователна, като видно от постановения диспозитив на решението, е оставена без уважение изцяло - по отношение на всички обособени позиции и е отказано присъждането на разноските, направени от жалбоподателя пред КЗК. В противоречие с така постановеното обаче, голяма част от оплакванията за незаконосъобразността на решението за откриване на процедурата от 13.02.2020 г. изобщо не са обсъдени от КЗК, като "недопустими", по мотиви, че "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД не представя доказателства, нито при справка в регистъра воден при Изпълнителна агенция по лекарствата се установява, да има издадено разрешение за търговия с медицински изделия и/или да произвежда такива, в т. ч. след изрично дадени му от Комисията указания, да докаже правния си интерес от подаване на жалбата относно всяка процесна обособена позиция. В тази връзка е направено отбелязването, че докато по обособена позиция № 3 се доставя "Лодка RIB с транспортен колесар", която може да бъде извършена без ограничения, то доставките на "Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време (Телемедицина)" и "Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили", по обособена позиция № 4 например, предполагат възможност на доставчика да търгува с медицински изделия, (каквато търговия според чл. 77 от Закона за медицинските изделия (ЗМИ) може да се извършва на едро на територията на Р България от физически и юридически лица, регистрирани като търговци по ТЗ или по законодателството на друга държава членка, на които е издадено разрешение за търговия на едро с медицински изделия от ИАЛ или друг, удостоверяващ правото им да търгуват с медицински изделия, издаден от компетентен орган на съответната държава). В подкрепа на изводите си за "недопустимост" на част от релевираните с жалбата възражения, КЗК се позовава на решенията си по преписки №№ КЗК-733/2018 г. и КЗК-256/2019 г., постановени по жалби на същото дружество срещу предходни актове на заместник кмета на община Враца за откриване на процедури със сходен предмет, без да отчита, че с тях е признато качеството му заинтересовано лице, което може да атакува актовете на възложителя и съдържанието на дадените на последния, указания. Констатирано е, че първото решение за откриване на процедурата - № 2841/06.08.2018 г., с което обществената поръчка не е била разделена по обособени позиции е отменено като незаконосъобразно, с влязло в сила решение № 1211/25.10.2018 г. по преписка № КЗК-733/2018 г. на КЗК по мотиви, че предметът на поръчката включва доставките на девет разнородни, функционално и технически независими стоки, част от които могат да бъдат доставени от жалбоподателя, а оттам и че липсата на отделни позиции, недопустимо ограничава кръга на потенциалните участници в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Обсъден е изхода от спора по преписка № КЗК-256/2019 г., по която с решение № 558/09.05.2019 г., по жалба на дружеството е отменено решение № 444/07.02.2019 г. за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка, вече разделена на три обособени позиции (изменено с решение № 858/25.02.2019 г. на възложителя), в частта му по обособени позиции № 1 и 3. С този акт КЗК отново приема, че са налице основания за отмяна на решението на възложителя в посочените части, доколкото в предмета на обособени позиции № 1 "Специализирана високопроходима автомобилна техника" и № 3 "Специализирани автомобили и медицинско оборудване за мониторинг на жизнени показатели" отново са обединени различни оборудвания, за доставката само на част от които е необходимо доставчикът да разполага с разрешение по ЗМИ, а оттам и че е налице нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като част от заинтересованите лица, в т. ч. жалбоподателят, ще могат да доставят например специализиран автомобил, но не притежават разрешение за търговия на едро с медицинското изделие, включено в предмета на същата позиция. В противоречие с установеното по-горе, в процесното решение по преписка № КЗК-198/2020 г. КЗК приема, че след като с акта от 13.02.2020 г., поръчката е разделена по обособени позиции, части от които включват и доставки на оборудване, предполагащи изпълнението на допълнителни законови изисквания към доставчика (визирайки разрешителния режим по ЗМИ), то част от възраженията в жалбата, като недопустими, не следва да бъдат обсъждани, с оглед липсата на правен интерес за подателя й, който не отговаря на изискванията за търговия на едро с медицински изделия, нито твърди, че произвежда такива. Така, независимо, че жалбата е приета за допустима, по съществото на повдигнатия с нея спор относно законосъобразността на решението за откриване на процедурата, са обсъдени само част от релевираните от "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД оплаквания. Както вече беше отбелязано по-горе, Комисията изобщо не е обсъдила възраженията, основани на твърдения за незаконосъобразността на въведени от възложителя, технически изисквания със спецификациите към обособени позиции № 1, 4 и 5, които приема за недопустими при липсата на данни, че дружеството може да търгува и/или произвежда медицински изделия по смисъла на § 1, т. 21 ДР ЗМИ, (за каквито са приети доставките - части от предмета на горепосочените обособени позиции, в т. ч. "Санитарният комплект" по т. 11 от техническата спецификация към обособена позиция № 1, "Многофункционалният апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг" по т. 1 и "Транспортния респиратор" по т. 2, от техническата спецификация към обособена позиция № 4, и "Транспортният инкубатор" по обособена позиция № 5). Другояче казано, Комисията приема, че никое изискване, въведено към посоченото оборудване, не налага извод, че жалбоподателя може да понесе вреди, тъй като последният не установява, че има право да доставя, произвежда или търгува с медицински изделия, както и че ще се сдружи с друг икономически оператор, разполагащ с необходимите за това разрешения. Подобен подход при разглеждането на приета за допустима в нейната цялост жалба пред КЗК, съдът приема за незаконосъобразен, като противоречащ на изискването по чл. 207 ЗОП, проучването да обхваща всички обстоятелства по жалбата. Още повече, че Комисията не е съобразила, че естеството на останалите възражения на жалбоподателя и конкретните обстоятелства, при които е открита процедурата, разделена вече на пет обособени позиции, по мотиви (раздел V. 1 от процесното решение), че са съобразени указанията, дадени на възложителя с влезли в сила решения на КЗК, налагат при изследването на законосъобразността на решението му от 13.02.2020 г., да бъде проверено изпълнени ли са указанията, съгласно влезли в сила решения № 1211/25.10.2018 г. по преписка № КЗК-773/2018 г. и № 558/09.05.2018 г. по преписка № КЗК-256/2019 г., за отмяната на предходни актове за откриване на процедура със същия предмет, в т. ч. за възможностите за групиране на оборудването, предмет на доставката по всяка обособена позиция. Следва да се отбележи, че посочените указания са обсъдени и възприети по същество от касационната инстанция, постановила решение № 13874/17.10.2019 г. по адм. дело № 6880/2019 г. на ВАС, четвърто отделение, поради което не могат да бъдат преразглеждани от съда в настоящото производство. Не става ясно и отчетено ли е от КЗК, че с потвърденото от съда (с решението по дело № 6880/2019 г. на ВАС, четвърто отделение) решение по преписка № КЗК-256/2019 г. на КЗК, с което актът на възложителя за откриване на процедурата № 444/07.02.2019 г., е отменен относно обособени позиции № 1 и 3, последният акт е оставен в сила в частта по обособена позиция № 2 "Лодка RIB с транспортен колесар" - идентична с предмета на обособена позиция № 3, част от предмета на възлагане с процедурата, открита с решение № 396/13.02.2020 г. Липсата на анализ налице ли е основание за повторно откриване с решението от 13.02.2020 г. на процедурата в частта й по обособена позиция № 3, и съобразени ли са от КЗК указанията, дадени с предходни, влезли в сила нейни актове, според които не следва да се допуска обединяването в една обособена позиция, на различно оборудване, за доставката на части от което е необходимо доставчикът да разполага с разрешително по ЗМИ, като ограничаващо подаването на оферти от всички заинтересовани лица, сочи допуснати при постановяване на акта на КЗК, съществени процесуални нарушения. По същество, позовавайки се на констатации за наличието на допуснато от възложителя такова "обединяване", КЗК приема, че релевираните от жалбоподателя възражения, касаещи включени в предмета на част от обособените позиции по поръчката "медицински изделия" не следва да бъдат обсъждани, само поради това, че дружеството не разполага с разрешение за търговия на едро с такива изделия. Предвид липсата на обсъждане на част от релевираните, по всяка една от процесните обособени позиции, възражения, следва да се отбележи, че с оглед данните от приобщените по преписката доказателства, настоящият състав приема за законосъобразни всички изводи на КЗК за неоснователността на разгледаните по същество оплаквания на жалбоподателя, основани на недоказаните и несъстоятелни твърдения, че актът на възложителя е издаден от некомпетентен орган, че сама по себе си неколкократната отмяна на предходни решения за откриване на процедури със сходен предмет, налага отмяната и на атакуваното пред КЗК решение на възложителя от 13.02.2020 г., както и тези, свързани с определянето на 2019 г. като последна отчетна година и наличието на противоречие с чл. 49, ал. 2 ЗОП, на формулировки на конкретно поставени от възложителя изисквания (по т. 26 "Кабелна макара" от таблица "Оборудване" от техническата спецификация по обособена позиция № 1). Доводите, подробно изложени от КЗК, за неоснователността на тези възражения на жалбоподателя, се възприемат изцяло от настоящата инстанция, поради което и не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение (по аргумент от чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК), нито подлежат на самостоятелно обсъждане при новото разглеждане на спора. Но тъй като атакуваният акт на КЗК е издаден въз основа на необосновани и неправилни изводи относно обема на дължимото проучване, в резултат на които не са разгледани по същество, значителна част от оплакванията на дружеството за противоречие с правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП на конкретно сочени от него, технически изисквания на възложителя, както и без да е извършен анализ, съобразени ли са задължителните указания на КЗК и съда, дадени на възложителя при отмяната на откритите по-рано от него процедури със същия предмет, нито обхвата на тези отмени, настоящият състав приема, че той следва да бъде отменен като издаден при допуснати съществени нарушения на процесуални правила. Според чл. 207 ЗОП КЗК дължи проучване на обстоятелствата по жалбата, а чл. 209, ал. 1 от същия закон, задължава работния екип след приключване на проучването, да изготви доклад, съдържащ фактически и правен анализ на случая, и предложение за начина на приключване на производството. След като извън обсега на обсъждане от Комисията са останали част от оплакванията за допуснати пороци във връзка с откриването на процедурата, които са от съществено значение за преценката на законосъобразността на атакуваното решение на възложителя и предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК, необходимите за изясняване на спора от фактическа страна обстоятелства, следва да бъдат установени от Комисията. Поради това, само на това основание, решението на КЗК следва да бъде отменено и преписката да й бъде върната за изясняване на релевантните за спора факти. Комисията дължи установяване и произнасяне по обстоятелствата, свързани с изрично изключените от обсъждането й, възражения, така и по налагащите се въз основа на тях правни изводи. Постановеното при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, решение на КЗК, следва да бъде отменено, при което преписката да й бъде върната за разглеждане и произнасяне по всички релевирани от жалбоподателя възражения, включително - анализ, съобразени ли са дадените с предходни, влезли в сила решения на КЗК и съда, задължителни указания на възложителя при откриването на процесната процедура, в т. ч. за възможностите за обединяване на доставките в предмета на отделните обособени позиции и обхвата на постановените отмени, едва след което може да бъде направен краен извод по основателността на жалбата на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, срещу решение № 396/13.02.2020 г. на заместник кмета на община Враца. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по направените от страните в производството, искания за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата срещу решение № 396/13.02.2020 г. на заместник кмета на община Враца, при новото й разглеждане КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК, във връзка с чл. 216 ЗОП Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 358/14.05.2020 г. постановено по преписка № КЗК-198/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Индустриал Сервиз Инженеринг" ЕООД, със седалище гр. София, против решение № 396/13.02.2020 г. на заместник кмета на община Враца за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца", по пет обособени позиции и ВРЪЩА преписката на Комисия за защита на конкуренцията за ново разглеждане на посочената жалба, при спазване на задължителните указания дадени по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на настоящото решение. Решението е окончателно.