Решение № 2809 от 26.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9121/2018 г.

Решение № 2809 от 26.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9121/2018 г., VIII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП срещу решение № 3821/06.06.2018 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. д. № 1123/2018 г., с което е отменен Ревизионен акт №Р-22221016008470-091-001/03.07.2017 г., издаден от Г. Мирчев на длъжност Началник сектор, ТД на НАП гр. София, като орган възложил ревизията и А. Николова на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП гр. София, като ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1992/19.12.2017 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, с който на "И ПИ АЙ" ЕООД, са определени задължения по ЗДДС в общ размер 52 813, 84 лв. за периодите: м. 11.2012 г., м. 09.2013 г., м. 12.2013 г., ведно с начислените лихви, възлизащи на сумата от 20 274, 41 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната на съдебното решение и отхвърляне на жалбата срещу на РА. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба – "И Пи Ай" ЕООД, чрез адв. Табаков, в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Подробни съображения развива в отговора на касационната жалба от 13.07.2018 г. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и за неправилност на съдебното решение. Върховният административен съд, състав на осмо отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред АССГ е бил ревизионен акт, потвърден с решение на директора на дирекция "ОДОП" - София, с който спрямо "И ПИ АЙ" ЕООД, са определени задължения по ЗДДС в общ размер 52 813, 84 лв. за периодите: м. 11.2012 г., м. 09.2013 г., м. 12.2013 г., ведно с начислените лихви - 20 274, 41 лв. Отговорността на дружеството-жалбоподател за заплащане на допълнително определения косвен данък е ангажирана на основание чл. 177, ал. 1, във връзка с ал. 2, ал. 3 и ал. 6 ЗДДС във връзка с доставки на "Интертръст Холдинг" АД по фактури с предмет - компютърна техника, стопански инвентар, хидравличен товарач и вино. Въз основа на констатираните в хода на административната процедура обстоятелства, органите на приходната администрация са формирали следните изводи: Регистрираното лице "И ПИ АЙ" ЕООД, гр. София е получател по облагаема доставка; дължимият от доставчика "Интертръст холдинг" АД косвен данък не е внесен в бюджета; получателят по доставката е ползвал право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко с дължимия, но невнесен данък; получателят е ползвал право на приспадане на данъчен кредит по доставка с предмет същата стока; получателят е знаел и наред с това е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен. Фактическият състав, пораждащ отговорността, включва обективни елементи: неизпълнение от доставчика на задължението да внесе начисления данък и упражнено право на приспадане от получателя, и субективен елемент знание у получателя за това, че данъкът няма да бъде внесен. Според решаващия съд основният спорен въпрос е дали получателят е знаел или е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен от доставчика. За да отмени РА, първостепенният съд е приел, че органите по приходите не са установили чрез главно и пълно доказване, всяка една от предвидените в нормата на чл. 177, ал. 2, предл. първо ЗДДС предпоставки и то към момента на извършването на сделката. Съдът не е споделил изводите на ревизиращия орган, че освен да е бил длъжен да знае, че начисленият данък няма да бъде внесен, в конкретния случай получателят по доставката "не може да не знае", /стр. 28 от РД/, че това няма да бъде сторено от доставчика, обосновано с липсата на плащане в брой или по банков път на цената по доставката; на знанието у получателя, както и на обстоятелството, че е налице свързаност между дружествата. Решението е правилно. Визираната в чл. 177 ЗДДС отговорност цели преодоляване на злоупотреби с ДДС чрез създаване на отговорност на лица, различни от платците на данъка. Предвидена е такава на получателя по облагаемата доставка. В настоящия случай е ангажирана отговорността на получателя "И Пи Ай" ЕООД – ревизирано лице, поради невнасянето на дължимия ДДС от неговия контрагент "Интертръст Холдинг" АД – доставчик по процесните фактури. Разпоредбата на чл. 177, ал. 1 ЗДДС регламентира солидарна отговорност на регистрирано лице - получател по облагаема доставка за дължимия и невнесен данък от друго регистрирано лице, доколкото първият е ползвал право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък. Нормата на чл. 177, ал. 2 ЗДДС сочи, че отговорността по ал. 1 се реализира, когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен и това е доказано от ревизиращия орган по реда на чл. 117 - 120 ДОПК. По аргумент от ал. 3 на чл. 177 ЗДДС за целите на ал. 2 се приема, че лицето е било длъжно да знае, когато са изпълнени едновременно следните условия: дължимият данък по ал. 1 не е ефективно внесен като резултат за данъчния период от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид и облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната. За да се ангажира солидарната отговорност на получателя по чл. 177, ал. 2, предл. първо ЗДДС следва да се установят главно и пълно всяка една от предвидените във визираната разпоредба предпоставки и то към момента на извършването на сделката. Доказателствената тежест за това лежи върху органа по приходите, а дължимата преценка е конкретна и е обусловена от добросъвестността на получателя, анализирана въз основа на обективните данни относно предприетите от него разумни стъпки във връзка с предотвратяване на риска от злоупотреби. В случая, между страните не е спорно, че доставките по фактурите, издадени от "Интертръст Холдинг" АД са реално извършени. Безспорно е още, че издадените фактури са включени в ДП на доставчика и дължимият ДДС не е внесен от него, както и, че получателят по тях е упражнил право на приспадане на данъчен кредит по тях. При установеност на предпоставките по чл. 177, ал. 1 ЗДДС, първоинстанционният съд правилно е приел, че спорът между страните се концентрира върху субективния елемент от фактическия състав по чл. 177, ал. 2 ЗДДС – знанието на получателя, че данъкът няма да бъде внесен. Както бе посочено, определящо е наличието на изследвания субективен момент към датите на издаването на фактурите, като обосновано съдът не е споделил аргументите на приходната администрация, че получателят "не може да не знае", че данъкът няма да бъде внесен с довод за липса на плащане в брой или по банков път на процесните фактури. В случая от доказателствата по делото безспорно е установено, че задълженията по спорните фактури са погасени чрез прихващане. По аргумент от чл. 103 - 105 ЗЗД прихващането е един от способите за погасяване на задълженията на длъжника, а сам по себе си изборът му не обуславя пряк извод за наличие на изследвания субективен елемент. В тази връзка настоящият състав споделя аргументите на първоинстанционния съд, че при установеността на интензивни и продължителни търговски отношения между страните, множество насрещни вземания и задължения, констатирани както от приходните органи, така и от ССчЕ, изпълнението чрез прихващане не изключва добросъвестността на касатора, а е в унисон с икономическата логика на търговската дейност, при която юридическото лице, в качеството си на кредитор по възникнали облигационни правоотношения и на длъжник по други, цели да гарантира както изпълнението на изискуемите си притезания, така и погасяване на задълженията си. Презумпция за знание, не може да бъде обоснована и чрез довода на касатора за открито производство по несъстоятелност по отношение на дружеството доставчик, което е било известно на ревизираното лице. Следва да се отбележи, че производството по несъстоятелност е открито с решение № 608 от 30.03.2015 г. по т. д. 4671/2013 г. на СГС /л. 66-79 значително по-късно от осъществяване на процесните доставки. Това обуславя липсата на установеност на хипотезата на чл. 177, ал. 2, пр. първо ЗДДС, с оглед на което незаконосъобразно с РА е ангажирана солидарната отговорност на ревизирания. Съдът законосъобразно и в съответствие с ангажираните доказателства и доказателствени средства е приел за недоказано знанието от получателя, което от своя страна е условие за реализиране на отговорността по чл. 177 ЗДДС. Отсъствието на субективния елемент на отговорността по чл. 177 ЗДДС препятства възможността за осъществяването ?, респективно води до незаконосъобразност на акта. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя мотивите, изложени в атакуваното решение и намира съдебния акт за законосъобразен, поради което е дължимо оставяне в сила на първоинстанционното решение. При този изход на спора на ответника се дължат деловодни разноски в размер на 3 267, 18 лева, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК, като е неоснователно възражението на касатора за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК, Върховният административен съд, осмо отделение,