Решение № 442 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8773/2010 г.

Решение № 442 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8773/2010 г., I о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Инертстрой Калето" АД, гр. Мездра, представлявано от изпълнителния директор Тони Йорданов, подадена чрез адв. Виктория Данкова, срещу Решение № 232/2.06.2010 г. по адм. дело № 781/2009 г. на Административен съд - град Велико Търново, 7-ми състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 900300/28.07.2009 г. на ТД на НАП - гр. Враца, потвърден с Решение № 426/25.09.2009 г. на Директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, относно непризнатото право на данъчен кредит в размер на 14467,03 лв. и лихви в размер на 8352,95 лв. за данъчен период от 1.04.2004 г. до 30.04.2009 г. В касационната жалба се твърди, че решението в обжалваната част е неправилно като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни съображения изложени в жалбата и в писмени бележки, касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и да му бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - директорът на Дирекция Д "ОУИ", гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Ушилова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба в приложен писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. За да отхвърли жалбата на дружеството АС - град Велико Търново е приел, че жалбоподателят не е успял да опровергае констатациите на данъчните органи, въпреки събраните доказателства и изслушаната ССЕ. Вещото лице икономист по отношение на доставчика ЕТ "Литиха - Лиляна Котова" е отговорило, че са отчетени разходи за заплати в размер на 370,99 лева за периодите съответно 05, 06 и 12.2004 г., а за периода 06.2006 г. няма отчетени суми за заплати. За процесните периоди вещото лице е установило, че няма осчетоводени суми като външни услуги за наети лица по граждански договор за същия доставчик. По отношение на доставчика "Компар" ООД вещото лице не е дало отговор, тъй като не са му предоставени документи от представителя на дружеството. Вещото лице от съдебно - техническата експертиза е определило, че за изпълнение на СМР на обект "Социален комплекс" град Мездра са необходими 4066,51 човекочаса, или 508 човекодни, а за изпълнение на обект "Ремонт санитарни възли" град Козлодуй са необходими 2365,76 човекочаса или 296 човекодни, като от необходимите за изпълнението технически средства специфичните са компресор и пистолет - къртач, необходими при разбиване. От представените от жалбоподателя Договор № 2103082/12.05.2003 г., сключен между него и "Атоменергоремонт" ЕАД град Козлодуй се установява, че жалбоподателя е приел да извърши ремонт на санитарни възли, посочени по вид и обем в количествено - стойностна сметка, срещу заплащане на цена 36627.90 лева без ДДС, в която цена са включени материалите и труда. Срокът на изпълнение на договора е 25 работни дни. С анекс от 24.06.2003 г. страните са удължили срока на договора до 1.08.2003 г.. С анекс от 2.08.2003 г. страните са включили в предмета на договора допълнителни СМР на цена 6073,75 лева и са удължили срокът на договора до 5.10.2003 г.. На 13.05.2003 г. жалбоподателят е сключил договор с ЕТ "Литиха - Лиляна Котова" град Враца с предмет ремонт санитарни помещения на "Атоменергоремонт" ЕАД град Козлодуй, със срок на изпълнение 35 календарни дни за сумата 35160 лева. В този договор страните не са посочили за чия сметка са материалите и доставчикът се е задължил да осигури трима работници, като им поеме за своя сметка осигуровките, транспортните разходи и нощувките. С допълнително споразумение от 4.01.2004 г. жалбоподателят и едноличния търговец са уговорили продължение на срока до завършване на обект "изграждане на склад и автоработилница" и с ново допълнително споразумение от 19.08.2005 г. срокът е определен до 31.12.2005 г., като се извършени и промени в договорените суми. Видно от Договор от 20.06.2005 г. жалбоподателя и Община Мездра са сключили същия за изпълнение от страна на жалбоподателя на ремонтни работи на обект "Социален комплекс" град Мездра, със срок на изпълнение 40 дни, за сумата 71783,34 лева с включен ДДС. На 22.06.2005 г. жалбоподателят е възложил с договор изпълнението на ремонтните работи на посочения обект на ЕТ "Литиха - Лиляна Котова" със срок на изпълнение 30 работни дни при определени единични цени. С Договор от 4.11.2005 г. сключен между жалбоподателя и ЕТ "Литиха - Лиляна Тошева Котова" са сключили договор за ремонтни работи на обект "Ремонт офиси на жалбоподателя" със срок на изпълнение 40 дни. С Договор от 15.11.2005 г. жалбоподателят и "Компар" ЕООД град Мездра са договорили направа на кофраж на обект "Изграждане на предпазна дига на река Искър, като жалбоподателят е сключил договор със същия предмет с Община Роман на 8.09.2005 г. със срок на изпълнение 40 дни от датата на подписване на Протокол обр. 2 по Наредба № 3/2003 г. На 17.03.2006 г. същите страни са подписали друг договор за възлагане на строителство за окончателно завършване на предпазната дига. Процесуалния представител на ответника е оспорил автентичността и верността на Протоколи за установяване извършеното и заплащане на натурални видове работи от 23.12.2004 г., 22.12.2005 г., 27.12.2005 г., 29.06.2006 г., 14.10.2005 г., 31.10.2005 г., 13.01.2006 г., във връзка с което оспорване е било открито производство по оспорване истинността им и са дадени указания на жалбоподателя относно тежестта на доказване истинността на оспорените документи. Оспорени са и достоверността на датите и съдържанието на други документи - касови бонове и договори, представени в хода на съдебното производство. За установяване истинността на оспорените документи жалбоподателят е поискал и съдът е допуснал до разпит свидетели. Свидетелят Тихомир Котов и Владимир Василев, първият работил при ЕТ "Литиха - Лиляна Котова", а вторият при жалбоподателя твърдят, че са извършвани СМР, без обаче да ги конкретизират по време и видове, както и че протоколите са подписвани от брата на първия свидетел. Единствено свидетелят Николай Николов. собственик на "Компар" ЕООД твърди, че има подписан договор и е съставен протокол обр. 19 за извършените работи. При така установената фактическа обстановка съдът е съобразил обстоятелството, че с обжалвания ревизионен акт е отказано право на данъчен кредит предвид неизпълнение на условията на чл. 64, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗДДС (отм.) и на основание чл. 65, ал. 4, т. 4, във връзка с чл. 65, ал. 5 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 6 и чл. 25 от същия закон. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗДДС (отм.) правото на приспадане на данъчен кредит е налице при изпълнение на следните условия: т. 2 - данъкът по облагаемата доставка е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от регистрирано по този закон лице (доставчик) най-късно към датата, на която изтича данъчният период, следващ периода, през който е възникнало данъчното събитие за облагаемата доставка и т. 3 - доставката, по която е начислен данъкът да е облагаема към датата на възникване на данъчното събитие. По отношение на доставчика ЕТ "Литиха - Лиляна Котова" е отказано право на приспадане на данъчен кредит по 19 броя фактури и 1 брой данъчно кредитно известие (ДКИ) с предмет "строително-монтажни работи" за данъчни периоди м. 05, 06, 08, 10. и 12.2004 г., м. 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 и 12.2005 г. и м. 06. 2006 г.. От оборотните ведомости е било констатирано, че доставчикът не притежава дълготрайни материални активи, с които да бъдат осъществени фактурираните работи, както и че са изплащани заплати по ведомост на 4 лица, от които едното касиер и трите общ работник, фаянсаджия и мазач. Не са били представени доказателства за начисляване на данъка и за плащания по процесните фактури, с изключения на плащания на данъка по три броя фактури. Тези констатации са потвърдени и от събраните в хода на съдебното производство доказателства. Заплати са отразени само за м. 05, 06 и 12.2004 г. и няма осчетоводени суми за външни услуги и за наети лица по граждански договори. Посочените в заключението на вещото лице от съдебно - техническата експертиза необходими човекочаса, респ. човекодни правят невъзможно изпълнението в срок на договорите между жалбоподателя и доставчика му. Жалбоподателят не е установил, че доставчикът му е начислил данък добавена стойност по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Неначисляването на данъка от прекия доставчик не може да доведе до признаване за получателя правото на приспадане на данъчен кредит, предвид обвързаността, която съществува между доставчик и получател и пряката зависимост от поведението (действие или бездействие) на доставчика, рефлектираща върху правната сфера на получателя, относно претендираното от него материално право. Внасянето на данъка по банков път, не е предпоставка по чл. 64 ЗДДС, а само начислението му по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС. Жалбоподателят не е представил и доказателства в хода на съдебното производство, касаещи установяване извършване на доставката, счетоводната отчетност във връзка с доставката, определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, по отношение на доставчика си, каквито задължения има с оглед разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), тъй като доставчикът му не е представил такива доказателства. По изложените съображения, правилно и законосъобразно е отказан данъчен кредит поради неизпълнение условията на чл. 64, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗДДС (отм.), и на основание чл. 65, ал. 4, т. 4, във връзка с чл. 65, ал. 5 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 6 и чл. 25 от същия закон. По отношение на доставчика "Компар" ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура с предмет "строително-монтажни работи" за данъчен период м. 01.2006 г.. В хода на съдебното производство вещото лице от съдебно - икономическата експертиза не е дало отговор на поставените въпроси по отношение на този доставчик, тъй като представляващия дружеството Николай Христов Николов (разпитан и като свидетел по делото) не е представил документи във връзка със счетоводни записвания по процесната фактура и документи, удостоверяващи наличието на персонал по трудов договор или наети лица по граждански договор. Въпреки дадените указания относно доказателствената тежест за установяване реалността на процесните доставки жалбоподателя не е посочил доказателства. Предвид на това, отношение на този доставчик, следва да се приеме, че са налице предпоставките за отказ право на приспадане на данъчен кредит, тъй като не е налице начисляване на ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) и липсата на доказателства в тази насока. Неоснователни са възраженията на касатора във връзка с прилагането на разпоредбите на чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), тъй като и двете хипотези предполага извършени и респ. доказани реални доставки, за които ДДС е платен по "ДДС-сметка" на доставчика изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. Дори и да се изключи факта, че ДДС не по-всички фактури е платен по "ДДС-сметка" то остава недоказано обстоятелството, че фактурираните доставки са реално осъществени. Реалността на същите в случая, не се отнася само до констатиране, че СМР са извършени, но и доказване, че конкретния доставчик има материалната и техническата обезпеченост да ги извърши и че действително ги е извършил. Така постановеното решение е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил напълно спора от фактическа страна и въз основа на съвкупната преценка на доказателствата по делото е направил законосъобразни изводи и при правилно прилагане на материалния закон. Данъчният орган е отказал право на данъчен кредит на дружеството по отношение на двама доставчици на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС. Настоящата инстанция намира, че в хода на обжалване на РА този извод на приходния орган не е опроверган. Съгласно цитираната разпоредба, органът по приходите отказва правото на приспадане на данъчен кредит на ревизиран данъчен субект по всяка доставка в размера по ал. 5, когато установи, че за нея или по предходна доставка доставчикът не е представил доказателства от значение за определянето на данъчните му задължения в указания му от орган по приходите срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставката, за определяне на предходните доставки, по които лицето е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по реда на ДОПК. Въпреки, че в случая по отношение на някои от доставчиците е установено начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), то обаче липсата на доказателства оборващи изводите на приходния орган за липса на реалност на доставките по процесните услуги е достатъчно основание за непризнаване на право на данъчен кредит. Тежестта на доказване относно наличието на всички условия за упражняването на правото е изцяло върху лицето, което претендира правото - т. е. върху жалбоподателя. Съобразно изложеното следва да бъде прието, че решението в обжалваната част не страда от пороците, наведени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касатора не се следват разноски по делото. На ответника за касационната инстанция следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, но такова не се присъжда, тъй като пред настоящата инстанция не е представляван от юрисконсулт. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, Първо "А" отделение,