Решение № 9852 от 14.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2443/2010 г.

Решение № 9852 от 14.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2443/2010 г., VI о., докладчик съдията Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 185 и следв. от Административно- процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Чек Дежене България" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София против разпоредбите на чл. 8, ал. 1, т. 10, чл. 12, алинеи 1, 2 и 3 и Приложение № 2 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор, издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 66 от 25.07.2003 г., изм. и доп., ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г., както и против § 4 от преходните и заключителни разпоредби към Наредбата за изменение и допълнение на цитираната Наредба № 7 от 9.07.2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.).

Поддържат се доводи за незаконосъобразност на оспорените разпоредби поради надхвърляне на законовата делегация по чл. 209, ал. 6 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО), противоречие с чл. 209, ал. 2 и 3 от ЗКПО и със Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В допълнително депозирано становище е отправено искане за обявяване на разпоредбите за нищожни поради издаването им от некомпетентни органи.

Ответникът Министърът на труда и социалната политика не е взел становище.

Ответникът Министърът на финансите е оспорил жалбата по съображения, изложени в писмени бележки.

Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата.

За да се произнесе, Върховният административен съд взе предвид следното:

По допустимостта на оспорването:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице с правен интерес съгласно изискването на чл. 186, ал. 1 от АПК. Жалбоподателят "Чек Дежене България" ЕООД е оператор на ваучери за храна, чието разрешение за извършване на дейност не е отнето с влязла в сила заповед. Производството по адм. дело № 1365/2010. на Върховния административен съд, образувано по жалба на "Чек Дежене България" ЕООД против заповед № ЗМФ-24/13.01.2010 г. на министъра на финансите за отнемане на разрешението на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г., е висящо. На основание чл. 187, ал. 1 от АПК оспорването на подзаконовите нормативни актове не е ограничено със срок.

По основателността на оспорването:

I. Искането за обявяване на оспорените разпоредби за нищожни поради приемането им извън пределите на материалната компетентност, делегирана на министъра на труда и социалната политика и на министъра на финансите, е неоснователно.

Разпоредбата на чл. 209, ал. 6 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) овластява министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите да издадат съвместна наредба, с която да определят реда за провеждане на конкурса, за издаване и отнемане на разрешението, условията и редът за отпечатване на ваучери, броят на издаваните ваучери, условията за организирането и контролът върху осъществяването на дейност като оператор.

С новата точка 10 на ал. 1, чл. 8 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) е създадено изискване към кандидатите за участие в конкурса за издаване на разрешения за извършване на дейност като оператор на ваучери да представят декларация по образец за наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс с лица, които притежават разрешение за извършване на дейност като оператор или кандидатстват за издаване на разрешение. С Приложение № 2 към чл. 8, ал. 1, т. 10 (ново - ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) е утвърден образеца на декларацията.

В алинея 1 на чл. 12 (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) е внесено допълнение, като към текста "министърът на финансите със заповед определя номиналната стойност на издаваните ваучери за всяка календарна година, която се разпределя между лицата, получили разрешение за извършване на дейност като оператор" е добавено "пропорционално на техния брой".

Новият текст на алинея 2 на чл. 12 (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) предвижда при разпределяне на номиналната стойност по алинея 1 между лицата, получили разрешение за извършване на дейност като оператор, свързаните лица по смисъла на § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс да се считат за едно лице. Номиналната стойност на издаваните ваучери за храна между свързани лица се разпределя между тях пропорционално на техния брой.

Съгласно алинея 3 на чл. 12 определената по ал. 1 номинална стойност на оператор, чието разрешение е отнето по реда на чл. 11, се разпределя за съответната година поравно между останалите оператори, за което същите писмено се уведомяват. С добавения нов текст, изречение второ (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.), е предвидено, че в случаите на отнето разрешение на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 на лице, което е свързано с други оператори, с превишението над разпределената му номинална стойност за съответната година се намалява разпределената за следващите календарни години номинална стойност на издаваните ваучери на свързаните с него лица, пропорционално на техния брой, до изчерпване на стойността на превишението, за което същите писмено се уведомяват.

Съгласно § 4 от преходните и заключителни разпоредби към Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 7 от 2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) лицата, получили разрешение за извършване на дейност като оператори на ваучери за храна до влизане в сила на тази наредба, представят в Министерството на финансите декларация по чл. 8, ал. 1, т. 10 в срок до 14 дни от влизане на наредбата в сила.

Цитираните подзаконови разпоредби са издадени в рамките на делегираната от чл. 209, ал. 6 от ЗКПО компетентност на министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите да издадат специална наредба, с която да определят "броят на издаваните ваучери, условията за организирането и контрола върху осъществяването на дейност като оператор". Предназначението на издадената наредба съобразно чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове е да осигури изцяло прилагането на законовите разпоредби на чл. 209, ал. 1 - 5 от ЗКПО.

II. Искането за отмяна на оспорените подзаконови нормативни разпоредби е неоснователно.

1. Разпоредбата на новата точка 10 на ал. 1, чл. 8 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) създава задължение за представяне на декларация по образец за наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно- осигурителния процесуален кодекс с лица, които притежават разрешение за извършване на дейност като оператор или кандидатстват за издаване на разрешение. Декларацията се прилага към подаденото заявление за участие в конкурса за издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери.

С подаването на декларация по образец съгласно Приложение № 2 към чл. 8, ал. 1, т. 10 (ново - ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) не се създава допълнително условие за участие и класиране в провеждания конкурс на основание чл. 209, ал. 3 от ЗКПО. Наличието на "свързаност" по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ДОПК не лишава кандидатите от право да участват в конкурса и да получат разрешение от министъра на финансите за осъществяване на дейност като оператор при изпълнение на условията по чл. 209, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗКПО.

Оспорените подзаконови нормативни разпоредби на чл. 8, ал. 1, т. 10 и Приложение № 2 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) не противоречат на чл. 209, ал. 2 и 3 от ЗКПО или на Конституцията на Република България. Не се установява действаща законова норма, забраняваща на министъра на финансите и на образуваната с негова заповед комисия да извършват проверка за установяване на свързаност по смисъла на данъчните закони между участващите в конкурса за оператори лица.

2. Съгласно ал. 1 на чл. 12 (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) министърът на финансите със заповед определя номиналната стойност на издаваните ваучери за всяка календарна година, която се разпределя между лицата, получили разрешение за извършване на дейност като оператор, пропорционално на техния брой.

В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност на оспорената разпоредба в частта за регламентираната "квотна система" на разпределение на ваучерите.

В допълнителна молба-становище, депозирана в проведеното съдебно заседание, е оспорено и правомощието на министъра на финансите да определя със заповед номиналната стойност на издаваните ваучери, като се твърди противоречие с чл. 84, т. 3 от Конституцията на Република България.

С чл. 209, ал. 6 от ЗКПО е делегирана компетентност за регламентиране с наредба на броя на издаваните ваучери, условията за организирането и контролът върху осъществяването на дейност като оператор.

Определянето на номиналната стойност на ваучерите едновременно с техния брой е фискална необходимост предвид създадените със закони преференциални данъчни и осигурителни режими за ползвателите на ваучери. Чрез определянето на номинална стойност на ваучерите е въведен механизъм за контролиране на косвените разходи (загуби) за държавния бюджет и за планиране на бюджетните приходи в условията на валутен борд. Разпоредбата на чл. 84, т. 3 от Конституцията на Република България, съгласно която Народното събрание установява данъците и определя размера на държавните данъци, е неотносима към въпроса за номиналната стойност на ваучерите, които не могат да се третират като данък. Определянето на номиналната им стойност не може да бъде квалифицирано и като данъчно утежнение по смисъла на конституционната норма на чл. 60, ал. 2. "Ваучерите за храна" са дефинирани от допълнителната разпоредба на § 1, т. 1 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. като вид книжа за замяна, предоставени чрез работодателя на ползватели, които се използват като разплащателно средство в ресторанти, заведения за бързо обслужване и обекти за търговия с храни съгласно сключен договор за обслужване с оператор. Определянето на номиналната им стойност по преценка на министъра на финансите е въпрос на целесъобразност, която не влиза в противоречие със ЗКПО или друга законова норма.

Неоснователни са изложените от жалбоподателя съображения за незаконосъобразност на регламентираната "квотна система" за разпределение на ваучерите. По делото е представено решение № 552 от 20.05.2010 г. по преписка № КЗК-201/2010 г., образувана по искане на жалбоподателя "Чек Дежене България" ЕООД, с което Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 60, ал. 1, т. 19 и т. 20 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е предложила изменение на Наредба № 7 от 9 юли 2003 г, като се предвиди разпределянето на общата номинална стойност на издаваните ваучери да става чрез модел, при който половината от общата номинална стойност се разпределя по равно между всички оператори на ваучери, а другата половина се разпределя на база на пазарния дял, постигнат в предишния период. В мотивите е посочено, че при този модел операторите на ваучери ще имат стимул да предлагат по-качествени услуги на по-добри цени, което ще им позволи да спечелят повече клиенти и съответно по-голям дял от пазара, ще се създадат благоприятни условия за разширяване на стопанската инициатива на операторите на ваучери и ще се засили конкуренцията на съответния пазар.

Определянето не само на номиналната стойност на издаваните ваучери, но и на начина на разпределянето им между операторите, е въпрос на икономическа и социална целесъобразност. Ваучерите за храна се предоставят на наетите на работа лица под формата на социални придобивки в натура по чл. 285 и чл. 294, т. 1 от Кодекса на труда. Сключването на договори между работодателите и операторите не се влияе единствено от пропорционално разпределените между операторите ваучери, а също и от много допълнителни фактори като предлаганата цена, магазинните обекти, доставката на ваучерите, добрите търговски отношения и съдействието от страна на оператора и пр. С оглед на изброените обстоятелства не може да се приеме, че пропорционалното разпределяне на ваучерите по абсолютен начин ограничава конкуренцията между операторите и изкривява пазарните отношения. Дефискализирането на социалната придобивка, въведена през 2003 г., данъчните облекчения по чл. 24, ал. 2, т. 1, б. "а" от Закона за данъците върху доходите на физическите лица, осигурителното облекчение по чл. 6, ал. 11 от Кодекса за социално осигуряване, както и спецификата на осъществяваната от операторите търговската дейност, налагат изработване на механизъм за контрол и осигуряване на еднакви условия за осъществяването на дейността съобразно конституционно установената гаранция от чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, на която се е позовал жалбоподателят, не се отнася до издаваните подзаконови нормативни актове по законова делегация, а до случаите на извършваните от държавните органи действия и/или издаване на други актове, ако изрично или мълчаливо с тях се предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. По същите съображения е неотносим и чл. 101 от Договора за функциониране на Европейския съюз (предишен чл. 81 от ДЕО), който забранява като несъвместими с вътрешния пазар всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите-членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар. Текстът не се отнася до дейността на държавата-членка на ЕС в областта на конкуренцията, а до поведението на пазарните участници. Неотносим към предмета на спора е и чл. 4, ал. 3 от Договора за функциониране на Европейския съюз (предишен чл. 10 от ДЕО).

3. Оспорената алинея 2 на чл. 12 от Наредба № 3/09.07.2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) регламентира специален ред за разпределяне на номиналната стойност по ал. 1 между свързаните лица по смисъла на § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, получили разрешение за извършване на дейност като оператор. Предвидено е, че те се считат за едно лице и номиналната стойност на издаваните ваучери за храна се разпределя между тях пропорционално на техния брой.

Свързаните лица в българското законодателство са обект на специално данъчно третиране. По презумпция участието им на един и същ пазар е нелоялно от конкурентна гледна точка. В отношенията си свързаните лица уговорят условия, които по правило не съответстват на условията, които установяват помежду си независимите едно от друго лица. С оглед ограничаването на тази възможност с чл. 12, ал. 2 от Наредба № 3 от 09.07.2003 г. са въведени специални правила за разпределяне на ваучери между свързаните лица. Изменението на ал. 12 на чл. 12 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. е било инициирано от Комисията за защита на конкуренцията, която със свое решение № 1393/17.12.2009 г. е предложила да се забрани придобиването на повече от една квота от свързани лица. В мотивите е посочено, че в правото на конкуренция преценката относно независимостта на предприятията е свързана не с анализ на тяхната правно-организационна форма или на правосубектността им, а с оценка на действително притежаваната от тях свобода да определят самостоятелно поведението си на пазара. При липса на реална автономия да определя пазарното си поведение контролираното предприятие, заедно със своето предприятие майка и останалите контролирани предприятия от групата, образува една икономическа единица, в рамките на която не съществуват отношения на конкуренция. В разглеждания случай получаване на по-голямото количество ваучери от една група свързани лица създава условия за създаване на господстващо за тях положение на пазара. Във връзка с това Комисията е приела, че получаването на повече от една квота чрез свързано предприятие би могло да наруши конкуренцията.

С оглед на горните съображения следва да се приеме, че оспорената разпоредба е издадена в рамките на делегираната от чл. 209, ал. 6 от ЗКПО компетентност за определяне с наредба на условията за организирането и контрола върху осъществяването на дейност като оператор и не противоречи на норми от по-висок ранг.

4. По аналогични на изложените в т. 3 и 4 съображения не се установява незаконосъобразност и на алинея 3 на чл. 12, която предвижда в случаите на отнето разрешение на оператор по реда на чл. 11, определената по ал. 1 номинална стойност на този оператор да се разпредели за съответната година поравно между останалите оператори, за което същите писмено се уведомяват.

Новият текст на изречение 2 (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) регламентира случая на отнето разрешение на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 на лице, което е свързано с други оператори. Предвидено е с превишението над разпределената му номинална стойност за съответната година да се намалява разпределената за следващите календарни години номинална стойност на издаваните ваучери на свързаните с него лица, пропорционално на техния брой, до изчерпване на стойността на превишението, за което същите писмено се уведомяват.

5. Съгласно § 4 от преходните и заключителни разпоредби към Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 7 от 2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.) лицата, получили разрешение за извършване на дейност като оператори на ваучери за храна до влизане в сила на тази наредба, представят в Министерството на финансите декларация по чл. 8, ал. 1, т. 10 в срок до 14 дни от влизане на наредбата в сила.

Неправилно в жалбата се твърди, че цитираната разпоредба има обратно действие по отношение на вече проведени конкурси за издаване на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери. Разпоредбата на § 4 не преурежда с обратна сила отношенията, възникнали в резултат от проведен конкурс по реда на глава втора от Наредба № 7 от 2003 г. Представянето на декларация по образец Приложение № 2 от операторите на ваучери за храна, получили разрешение за извършване на дейност до 26.01.2010 г., е от значение за извършване на бъдещото разпределение на издадените ваучери по реда на изменения чл. 12 от наредбата, както и при евентуално отнемане на издадено разрешение.

Жалбата на "Чек Дежене България" ЕООД, гр. София, против валидността и законосъобразността на подзаконовите нормативни разпоредби на чл. 8, ал. 1, т. 10, чл. 12, алинеи 1, 2 и 3 и Приложение № 2 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор, издадена от министъра на труда и социалната политика и министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 66 от 25.07.2003 г., изм. и доп., ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г., както и против § 4 от преходните и заключителни разпоредби към Наредбата за изменение и допълнение на цитираната Наредба № 7 от 9.07.2003 г. (ДВ, бр. 7 от 2010 г., в сила от 26.01.2010 г.), следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

На ответника Министерство на финансите се присъжда юрисконсултско възнаграждения в размер на 150 лв. на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По изложените съображения и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение,