Решение № 7208 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13094/2009 г.

Решение № 7208 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13094/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Бисерка Ганчева Василева, в качеството й на зам. -директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна (заповед № ЗЦУ-162 от 5.03.2009 г. на изп. директор на ВАП) срещу решение № 1452 от 12.08.2009 г. по адм. дело № 1324 по описа за 2009 г. на административния съд - Варна, с което е отменен по жалба на "Оптима СВ" ООД РА № 030802016 от 27.02.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден в обжалваната част с решение № 184 от 29.04.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна относно право на данъчен кредит в размер на 64 345.81 лв. и лихва за забава в размер на 5 309.44 лв. за данъчен период м. 05.2008 г. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции с оглед изхода от спора. Ответната страна по касационната жалба - "Оптима СВ" ООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител адв. Роман Иванов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното касационно отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил РА № 030802016 от 27.02.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден в обжалваната част с решение № 184 от 29.04.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна. Същият е издаден в резултат на осъществена данъчна ревизия по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 20.05.2008 г. -31.08.2008 г. С него на ревизираното търговско дружество е отказано право на данъчен кредит в размер на 64 345.81 лв. и и е начислена лихва за забава в размер на 5 309.44 лв. за данъчен период м. 05.2008 г., на основание чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 115, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗДДС по фактура № 0...93 от 30.05.2008 г. с предмет "капаро по предварителен договор" на стойност 107 244.68 лв. и ДДС в размер на 21 448.94 лв. и фактура № 0...94 от 30.05.2008 г. с предмет "сума от предварителен договор" на стойност 214 489.36 лв. и ДДС в размер на 42 897.87 лв., издадени от "Вида-Строй" ООД. В мотивите на обжалваното решение е обсъдена фактическата обстановка по спора, а именно, че ревизираното дружество е вписано в търговския регистър при ВОС на 22.05.2008 г. и е регистрирано по ЗДДС от 29.05.2008 г., като не подава опис за наличните активи към датата на регистрацията. В процеса на учредяването му и преди вписването му дружеството сключва на 3.04.2008 г. предварителен договор с "Вида-Строй" ООД за покупко-продажба на банков офис в гр. Варна, ул. "Ал. Батенберг" № 12 за сумата от 658 000.00 евро с ДДС, като е уговорено поетапно изплащане на цената. За получените авансови плащания са издадени фактури № 81 от 11.04.2008 г. и № 84 от 18.04.2008 г., с предмет "капаро по договор и сума по чл. 3, ал. 3, т. 2 от предварителния договор". На 29.05.2008 г., след като дружеството е учредено и вписано, е сключено тристранно споразумение между учредителите му като физически лица, самото дружество "Оптима СВ" ООД и "Вида-Строй" ООД. От съдържанието на това споразумение се установява, че предварителният договор от 3.04.2008 г. се прекратява, като правата и задълженията по него се поемат от "Оптима СВ" ООД, за което ще бъде сключен нов предварителен договор. Платените до момента суми по прекратения предварителен договор няма да се връщат, а се приемат като суми по новия предварителен договор. Такъв е сключен на 29.05.2008 г. между "Оптима СВ" ООД (купувач) и "Вида-Строй" ООД (продавач), той е със същия предмет като първия по време предварителен договор и в него изрично е записано, че сумата от 386 080.85 лв. с ДДС е получена към датата на подписване на последния по време предварителен договор. Към посочените фактури № 81 от 11.04.2008 г. и № 84 от 18.04.2008 г. са издадени ДКИ на 30.05.2008 г. На същата дата са издадени новите фактури № 0...93 от 30.05.2008 г. с предмет "капаро по предварителен договор" на стойност 107 244.68 лв. и ДДС в размер на 21 448.94 лв. и фактура № 0...94 от 30.05.2008 г. с предмет "сума от предварителен договор" на стойност 214 489.36 лв. и ДДС в размер на 42 897.87 лв. На същата дата в изпълнение на предварителния договор е съставен НА № 56, н.дело № 407 и е издадена фактура № 0...95 от 1.06.2008 г. за окончателно плащане. Посочените фактури от 30.05.2008 г. са включени в дневника за продажби и в справката-декларация за съответния данъчен период. По двете фактури е ползван данъчен кредит, правото на което е отказано с обжалвания РА, на основание чл.70, ал.5, във връзка с чл.115, ал.1, ал.2 и ал.3 от ЗДДС. От правна страна ревизиращият орган приема, че неправилно са издадени ДКИ към фактури № 81 от 11.04.2008 г. и № 84 от 18.04.2008 г., понеже не са налице изчерпателно посочените в разпоредбата на чл.115 от ЗДДС основания затова. След като в нарушение на тази разпоредба са издадени тези ДКИ, без основание са издадени и фактури № 0...93 от 30.05.2008 г. и № 0...94 от 30.05.2008 г., съответно по тях не е възникнало право на данъчен кредит, понеже данъкът е начислен неправомерно. От правна страна при така изложената фактическа обстановка по спора съдът е приел, че обжалваният РА е постановен в нарушение на материалния закон и при игнориране на тристранното споразумение от 29.05.2008 г. Според съда неправилно е прието от органа, че с това споразумение не се прекратява предварителния договор от 3.04.2008 г., като правата и задълженията по него били вече преминали по право върху "Оптима СВ" ООД, съгласно чл.69, ал.2 от ТЗ. Вторият по време предварителен договор няма характер на анекс, както е приел ревизиращият орган. Освен това е налице свобода на договарянето и при спазване на разпоредбите на закона няма пречка страните да уговорят прекратяване на един договор и сключване на друг, независимо идентичността на двата договора с оглед предмета им, но различни с оглед уговорения срок, в който следва да се сключи окончателния договор, респ. да се спази изискването за нотариалната форма на същия. Първоинстанционният съд се е съобразил с факта, че цитираното тристранно споразумение не е оспорено от органа по приходите, налице е разваляне на първия по време предварителен договор от 3.04.2008 г. Доколкото с него не се прехвърля правото на собственост е налице доставка, но е налице също "разваляне на договор", което е основание да се издаде ДКИ при спазване на чл.115 от ЗДДС. След като отпадне основанието, на което е извършено авансово плащане, сумата се явява платена без основание. Сключен е нов договор, като в него е посочено че към датата на сключването му е платена сумата от 386 080.85 лв. Авансово платените суми не са върнати, но в тристранното споразумение е прието, че заплатената сума по разваления договор и подлежаща на връщане да бъде прихваната срещу дължимата сума по предварителния договор от 29.05.2008 г. По процесната доставка е заплатена сумата от 386 080.85 лв. чрез прихващане, за което са издадени фактури № 0...93 от 30.05.2008 г. и № 0...94 от 30.05.2008 г., като с издаването на фактура № 0...95 от 1.06.2008 г. е осъществено изцяло плащането по повод доставката. След като данъчното събитие е възникнало на 29.05.2008 г., когато с оглед на чл.25 от ЗДДС е прехвърлена собствеността и в законоустановения срок са издадени данъчните фактури, то последните са издадени при спазване на изискванията на ЗДДС, съответно ДДС е начислен правомерно и не е налице хипотезата на чл.70, ал.5 от ЗДДС, за да се откаже правото на данъчен кредит по тях. Следва изложените мотиви да се споделят изцяло от настоящия съдебен състав, като се приеме, че възражението на касатора относно неправилната преценка на съда на доказателствата по делото и от тук неправилното приложение на материалния закон е неоснователно. Правилно са обсъдени и преценени в тяхната взаимовръзка трите договора - двата предварителни договора и тристранното споразумение, респ. обосновани са изводите на съда относно третирането на същите с оглед данъчното облагане на реализирания доход по повод на покупко-продажбата на банковия офис. Данъчното събитие се явява този договор, във връзка с който е издаден НА № 56, н.дело № 407, респ. е прехвърлено правото на собственост, впоследствие на което е издадена последваща фактура № 0...95 от 1.06.2008 г. за окончателно плащане. Фактурите, а именно тези под № 0...93 от 30.05.2008 г. и под № 0...94 от 30.05.2008 г., по повод на които е ползвано и е оспорено от органа по приходите правото на данъчен кредит, са издадени в срока по чл.113, ал.4 от ЗДДС. Същите, както и последващата за окончателно плащане, материализират реално осъществена стопанска операция, респ. се явяват издадени правилно не само от формална страна, но и с оглед действително осъществено данъчно събитие - доставка, която е прехвърляне на правото на собственост върху банков офис с получател ревизираното дружество. Анализът и тълкуването на търговските сделки между страните в стопанския оборот не следва да бъдат преценявани превратно само с оглед облагането с ДДС, след като не съществува законова пречка за уреждане на отношенията между тях по посочения и обсъден в мотивите на настоящото съдебно решение начин. Няма пречка да бъде сключен предварителен договор между физически лица, в качеството им на учредители на дружество с ограничена отговорност, без същото да съществува в правния мир, понеже не е регистрирано в търговския регистър, както и след това да бъде сключено тристранно споразумение между тези физически лица, в това им качество, възникналото и регистрирано търговско дружество и отново същото третото лице - продавач, с което да се предоговорят отношенията по първия предварителния договор с оглед прекратяване на действието му и начина на плащане на цената. Няма пречка да се сключи и последващ нов предварителен договор и последният с оглед на чл.18 от ЗЗД да премине в окончателен след изпълнение на изискването на цитираната норма. Налице е възможността, предвидена в чл.115, ал.1 от ЗДДС, да бъде издадено ДКИ, понеже е налице хипотезата на "разваляне на доставката". Приемането на противното от органа по приходите не съответства на фактите по делото, понеже с тристранното споразумение е прекратено действието на първия предварителен договор, чрез развалянето му и отношенията между страните са предоговорени. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение