Решение № 4826 от 24.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11795/2019 г.

Решение № 4826 от 24.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11795/2019 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационни жалби, подадени срещу решение № 10315/3.07.2019 г. по адм. дело № 9745/2018 г. по описа на Върховния административен съд /ВАС/, четвърто отделение. Със същото е отхвърлена жалбата на "Вирджиния –ЕР ЕН" ЕООД против решение № 728 от 5.07.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка вх. № КЗК-1040/2017 г., в частта по т. 1 от диспозитива, с която е установено извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Отменено е решение № 728 от 5.07.2018 г. на КЗК, в частта по т. 1 от диспозитива, с която е определена имуществена санкция в по-висок размер от 1 970 лева, равняваща се на 1 % от нетните приходи за продажба на дружеството за финансовата 2017 г., и дружеството е осъдено да заплати разноски в размер от по 500 лева на "Сдружение за защита на легалното разпространение на програми – ТеРаПро" и 100 лева на Комисията за защита на конкуренцията. С касационната жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "А1 България" ЕАД, "Булсатком" ЕАД и "Сдружение за защита на легалното разпространение на програми - ТеРаПро, чрез пълномощника им адв. И. Георгиев се обжалва решението, в частта, с която е намалена санкцията, наложена на "Вирджиния –ЕР ЕН" ЕООД с решение № 728 от 5.07.2018 г. на /КЗК/. Излагат се доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че при определяне размера на санкцията погрешно са взети предвид само част от критериите за определяне на същата, съгласно приетата Методика за определяне на санкциите по Закон за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Счита, че съдът не е обсъдил характера на самото нарушение, като определената санкция в размер на 1 970 лева не е в състояние да изпълни нито специалната превенция, нито общата превенция на имуществената санкция. Съдът не е изложил мотиви, защо счита, че описаното нарушение има "минимален негативен ефект", което е довело до квалифициране на нарушението като "леко". Неправилно е интерпретирана продължителността на извършеното нарушение. Счита, че определената от КЗК санкция не е завишена, нито непропорционална на извършеното нарушение. Претендира присъждане на разноски. С касационната жалба подадена от Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощник юрк. З. Сръндев, се оспорва решението, в частта, с която е намалена санкцията, наложена на "Вирджиния –ЕР ЕН" ЕООД с решение № 728 от 5.07.2018 г. на КЗК. Излагат се доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че налице противоречие в мотивите на съдебния акт, неправилно тълкуване и съответно прилагане на относимите материално- и процесуалноправни норми. Счита, че КЗК правилно и законосъобразно е определила санкцията за извършеното нарушение съгласно разпоредбите на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, като е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства. По подробно изложени доводи в жалбата се иска отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на друго, с което да бъде уважена жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. С касационната жалба подадена от "Вирджиния-ЕР ЕН" ЕООД, чрез процесуален представител адв. Е. Василев се обжалва решението в частта, в която е отхвърлена жалбата му, включително и срещу размера на наложената имуществена санкция. Излагат се доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е нарушен принципа non bis in idem, като за едно и също нарушение е наложена два пъти санкция. При намаляване размера на санкцията от съда, не са отчетени смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно – че оперира на ограничен географски пазар, разполага с незначителна бройка абонати и нарушението му е установено само за един ден, като не са налице обективни данни то да се е отразило по негативен начин на конкуренцията на релевантния пазар. Твърди, че процесните програми са със статут "must carry" и има неправилно и неточно имплементиране на релевантните европейски директиви в тази област. По подробно изложени доводи в жалбата, претендира обезсилване на първоинстанционното решение, алтернативно отмяната му или намаляване на определената санкция. Претендира разноски за две инстанции. Ответникът по касационните жалби на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "А1 България" ЕАД, "Булсатком" ЕАД, "Сдружение за защита на легалното разпространение на програми – ТеРаПро" и КЗК – изразява становище за неоснователност на същите. Ответниците по касационната жалба на "Вирджиния-ЕР ЕН" ЕООД - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "А1 България" ЕАД, "Булсатком" ЕАД, "Сдружение за защита на легалното разпространение на програми – ТеРаПро", изразяват становище за неоснователност на същата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни, имащи правен интерес от обжалването, против съответните части от подлежащо на касационно оспорване съдебно решение съгласно чл. 64, ал. 1 ЗЗК, неблагоприятни за тях, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 728 от 5.07.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК-1040/2017 г., в частта му, с която КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от "Вирджиния-ЕР ЕН" ЕООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2017 г., равняващи се на 5 910 лева. От фактическа страна съдът е установил, че производството пред КЗК е образувано по реда на глава дванадесета от ЗЗК, на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и "Булсатком" ЕАД, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК от страна на "Аетос ТВ" ЕООД, гр. Бургас; "Вирджиния-ЕР-ЕН" ЕООД, гр. Бургас, и "РНТВ" ЕООД, гр. Бургас. В хода на проучването КЗК е установила, че "Вирджиния-ЕР ЕН" ЕООД е излъчвала телевизионните програми BTV и BTV Action собственост на "БТВ медиа груп" ЕАД на 5.08.2015 г. без да заплаща възнаграждение за правата за излъчване. Прието е, че установеното незаплащане на лицензионно възнаграждение на притежателите на права за разпространение на телевизионно съдържание на крайни потребители, уврежда конкурентните предприятия на съответният пазар, тъй като с незаплащане на обичайните такси, дружеството е спестявало ресурси, които за другите конкуренти представляват разход за разпространение на телевизионно съдържание. В тази връзка, КЗК е приела за осъществен състава на чл. 29 от ЗЗК, поради което следва да бъде наложена санкция. При определяне на крайния размер на санкцията, Комисията е съобразила специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2 а от Методика за определяне на санкциите по ЗЗК. По повод на констатираното препредаване на телевизионно съдържание на крайните потребители на 14.10.2015 г. Дирекция "Авторско право и сродните му права" при Министерство на културата е съставило и АУАН на дружеството. Прилагайки чл. 168, ал. 1 АПК съдебният състав е намерил, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум и в пределите на правомощията му; обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК форма и съдържа визираните в него реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. За да постанови обжалваното решение тричленният състав е приел, че процесното пред него решение на КЗК е законосъобразно в частта, с която е установено нарушение на чл. 29 от ЗЗК, но е незаконосъобразно в частта, с която е определен размера на санкцията. Прието е, че при определяне тежестта на нарушението и съответно на наложената санкция КЗК е допуснала нарушение на чл. 100, ал. 5 от ЗЗК. Комисията неправилно е отчела продължителността на нарушението както и не е съобразила всички смекчаващи отговорността обстоятелства, като по този начин е определила размер на имуществената санкция несъответстващ на целите на ЗЗК. Изложени са мотиви, че КЗК необосновано е квалифицирала нарушението като "не особено тежко", тъй като по делото не са установени категорично "сравнително дълъг период от време" и "по-значителен негативен ефект върху конкуренцията". Прието е, че всички установени признаци на деянието го квалифицират като "леко" по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката. При така установеното тричленният съдебен състав на ВАС, е приел, че решение № 728 от 5.07.2018 г. на Комисията следва да бъде изменено като нарушението бива преквалифицирано в "леко", а санкцията бъде определена в размер на до 2 %. В тази връзка, решаващият състав на ВАС е приел, че оспореното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно в частта, с която е определена имуществена санкция в размер по висок от 1 % от нетните приходи на дружеството за финансовата 2017 г., равняваща се на 1 970 лв. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка по делото съдът е достигнал до законосъобразни прави изводи. На първо място правилно първоинстанционният съд е приел, че с поведението си "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е нарушило общата забрана за нелоялна конкуренция, инкорпорирана в разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. В съответствие с доказателствата по делото правилно е прието, че поведението на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД противоречи на добросъвестната търговска практика, съгласно разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Този извод се установява от безспорно установения факт, че "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД на 5.08.2015 г. е излъчвала телевизионните програми BTV и BTV Action, собственост на "БТВ медиа груп" ЕАД. Установено е също, че разпространението на тези телевизионни програми се осъществявало без заплащане на възнаграждение за правата за излъчване, което противоречи на добросъвестната търговска практика и само по себе си може да доведе до увреждане на интересите на конкурент, което поставя "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД в по-благоприятна позиция на пазара спрямо добросъвестните участници, които извършват обичайните разходи за дейността по разпространение на телевизионно съдържание. Неоснователен е довода на касатора "Вирджиния-ЕР ЕН" ЕООД, че процесните програми са със статут "must carry" и има неправилно и неточно транспониране на релевантните европейски директиви в тази област. Първоинстанционният съд е обсъдил този довод и правилно е приел, че тези доводи са неоснователни, тъй като задължението за такова разпространение на канали е вменено за ефирно разпространение (чрез мултиплекси), но не и за разпространение по кабелен път. Мултиплексът, като мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване на програми на търговски телевизионни оператори с национален обхват, достига до неограничен брой потребители, но те не заплащат такса на телекомуникационния оператор, докато при разпространение на сигнал по кабел, абонатите заплащат услугата на кабелния оператор. Отделно законодателното решение в случая е телевизионните програми със статут "must carry" да са с обществен профил, докато програмата на BTV "Action" безспорно не попада в тази категория. Неоснователен е доводът на същия касатор, че в хода на производството по ЗАНН е установено излъчване само на програмата на BTV "Action", тъй като, така както е приел и тричленният състав на ВАС, производството по ЗК е отделно и независимо от производството по ЗАНН. В тази насока е неоснователен и довода на касатора, че е нарушен принципа non bis in idem, като за едно и също нарушение е наложена два пъти санкция. В частта, в която е изменено решението относно размера на определената имуществена санкция решението на тричленния състав също е правилно. Съгласно чл. 100, ал. 5 ЗЗК, при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, като в процесния случай правилно тричленният състав е приел, че КЗК неправилно е отчела продължителността на нарушението и не е съобразила всички смекчаващи отговорността обстоятелства. Правилно съдът е приел за безспорно установено, че на 05.08.2015 г. е установено процесното нарушение", като и в хода на проверката пред КЗК " не може безспорно да се определи начална дата". Правилно съдът е приел, че по този начин не може да се установи продължителността на нарушението, т. е нарушението е еднократно, по смисъла на т. т. 17. 2 а от методиката, а именно, че " по смисъла на т. 17 а. и 17. 1 а.: леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията; ". Не може да бъдат споделени в тази насока доводите на касаторите: "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "А1 България" ЕАД, "Булсатком" ЕАД и "Сдружение за защита на легалното разпространение на програми - ТеРаПро, че при определяне размера на санкцията погрешно са взети предвид само част от критериите за определяне на същата, съгласно приетата Методика за определяне на санкциите по ЗЗК. Предложената в жалбата продължителност на нарушението е въз основа на предположения, а позоваването на социологическо проучване за броя на абонатите, противоречи на данните установени от държавния орган - КРС и също е неоснователно. Неоснователен е и довода, че съдът не е обсъдил характера на самото нарушение, като определената санкция в размер на 1 970 лева не е в състояние да изпълни нито специалната превенция, нито общата превенция на имуществената санкция. Съдът е изложил мотиви, защо счита, че описаното нарушение има "минимален негативен ефект", което е довело до квалифициране на нарушението като "леко". Разликата между "леко" и " не особено тежко" нарушение е в продължителността на периода и в значителността на негативния ефект върху конкуренцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд липсват доказателства за установени категорично "сравнително дълъг период от време" и "по-значителен негативен ефект върху конкуренцията", поради което е неоснователен довода на КЗК за неправилно тълкуване от съда и съответно прилагане на относимите материално- и процесуалноправни норми. След преквалифициране на нарушението на "леко", правилно е прието, че следва санкцията да бъде определена в размер от 1% като се имат предвид като смекчаващи обстоятелства и сравнително малкия брой абонати в сравнение с конкурентите си на пазара, който е и географски ограничен. При определяне на размера правилно съдът е отчел като смекчаващи обстоятелства и сравнително малкия брой абонати в сравнение с конкурентите си на пазара, който е и географски ограничен. Допълнителни смекчаващи отговорността обстоятелства не следва да се отчитат, тъй като са отчетени при преквалификацията на нарушението, а довода на "Вирджиния-ЕР ЕН" ЕООД в тази насока в касационната жалба е неоснователен. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,