Решение № 11178 от 15.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5120/2023 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител юрисконсулт М. Кантарев, против решение 274/16.03.2023 г. по адм. дело 20/2023 г. по описа на Административен съд София -област /АССО/, с което е отменено решение 921 от 24.11.2022г. по преписка КЗК/157/2022г. в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници и е наложена имуществена санкция на адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници в размер на 31 000 лв., в която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на В. Терзиева и е наложена имуществена санкция на В. Терзиева в размер на 8% от общия оборот на предприятието за финансовата 2021 г. равняващи се на 12484 лв. и е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на А. Иванчева и е наложена имуществена санкция в размер на 6% от общия оборот за 2021 г. равняваща се на 8 489лв., като вместо е прието, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на В. Терзиева и, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на А. Иванчева. С решението Комисията за защита на конкуренцията е осъдена да заплати на А. Иванчева и В. Терзиева направените разноски в хода на съдебния процес. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспорения съдебен акт, поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон. Посочено е, че неправилно е прието, че началото на процесния период е датата на обявяването на адвокатското дружество Райчинова и съдружници в ликвидация 25.02.2019 г., тъй като процедурата по ликвидация е следствие на нелоялната конкуренция от страна на адв. В. Терзиева. По-натам е посочено, че неправилно първоинстанционния съд е аргументирал, че притежавайки дял в адвокатското дружество Райчинова и съдружници адв. Терзиева и адв. Иванчева увреждат и себе си, което поставяло под съмнение наличието на поведение явяващо се нелоялна конкуренция от тяхна страна. Това се дължало на факта, че адв. Иванчева и адв. Терзиева са осъществявали по недобросъвестен начин паралелна конкурентна дейност, чрез привличане на клиентите на адвокатското дружество към като техни клиенти или на новоучреденото им дружество. Претендира юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от ответното дружество адвокатско възнаграждение. Ответникът адв. А. Иванчева лично, в писмен отговор на касационната жалба, взема становище за неоснователността на касационната жалба. Не претендира разноски за производството. Ответникът адв. В. Терзиева, чрез упълномощен адвокат Арнаудов, в съдебно заседание, взема становище за неоснователността на касационната жалба. Претендира разноски за производството. Ответникът адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници чрез управляващ съдружник адв. А. Иванчева, в писмен отговор на касационната жалба, взема становище за неоснователността на касационната жалба. Не претендира разноски за производството. Ответникът адвокатско дружество Райчинова и съдружници не представя становище по касационната жалба. Ответникът И. Иванчева-Райчинова не представя становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на административния съд е правилно, като постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Според участвалия по делото прокурор съдът е обсъдил доказателствата, становищата на страните и релевантната за спора правна уредба, като за приетото обосновано се е мотивирал, поради което не са налице касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение, счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Пред Административен съд София - област /АССO/ е обжалвано решение 921/24.11.2022 г. по преписка КЗК-157/2022 г., в частта, по т. 1, т. 2, т. 3, т. 7 и т. 8, с които КЗК е установила извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници и е наложена имуществена санкция на Адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници в размер на 31 000лв., в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на В. Терзиева, адвокат лишен от права до 26.11.2022 г. и е наложена имуществена санкция в размер на 8% от общия оборот на предприятието за финансовата 2021 г., равняващо се на 12 484 лв., както и в частта, с която е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на А. Иванчева и е наложена санкция в размер на 6% от оборота на предприятието за финансовата 2021 г., равняваща се на 8 489 лв., както и относно възложените разноски. Производството по преписката е било образувано по повод окончателно решение 1343/14.02.2022 г. по адм. дело 2562/2021 г. по описа на ВАС, с което оставя в сила Решение 34/12.01.2021 г. по адм. дело 2562/2021 г. по описа на АССО, с което отменя Решение 57/23.01.2020 г. на КЗК по преписка КЗК/505/2019 г., с което е установено, че e извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници (с предишно наименование Терзиева и Иванчева), В. Терзиева и А. Иванчева и е установено, че от страна на Адвокатско съдружие Терзиева, Иванчева, Найденова и съдружници, В. Терзиева и А. Иванчева не е извършено нарушение по чл. 30, по чл. 31, по чл. 35, ал. 1, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Преписката е върната на Комисията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, поради допуснати съществени процесуални нарушения на административнопроизводствените правила. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че актът на КЗК е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Първоинстанционният съд е приел, че в производството са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които са довели до неговата материална незаконосъобразност, по следните съображения: На първо място първостепенният съд е приел, че при новото разглеждане на делото пред КЗК, от молителя не е представено становище и не участвал в проведеното заседание. В съдебното производство не е представен отговор на подадените жалби. Поради, което спорният предмет е същия, както в първоначалното искане, с което КЗК е била сезирана. Молителите твърдят, че ответните страни адвокат В. Терзиева, адвокат А. Иванчева, както и адвокатско съдружие Терзиева и Иванчева извършват нелоялна конкуренция спрямо дейността на адвокатско дружество Райчинова и съдружници в ликвидация и по отношение на адвокат И. Иванчева Райчинова. Като видно от искането до КЗК, се сочи нарушение по чл. 29 ЗЗК единствено по отношение на адв. Райчинова като физическо лице и нейните клиенти. Спрямо нарушението на адвокатско дружество Райчинова и съдружници съдът е приел, че искане за установяване на извършено нарушение преди периода на обявяването му в ликвидация не е направено, поради което и съдът приема, че неправилно КЗК е определила за начало на процесния период 16.10.2018 г., тъй като ликвидацията на дружеството е обявена на 25.09.2019 г., видно от решение 9/25.02.2019 г. по ф.д. 5541/2005 г. по описа на СГС. По-натам, съдът е приел, че е налице първият елемент от фактическият състав на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, а именно, че адвокатската дейност представлява стопанска дейност. В същото време е приел, че не е налице следващият елемент липса на конкуренти отношения между двете предприятия и адв. Иванчева и адв. Терзиева. Това се дължало на факта, че и двете предприятия осъществяват своята стопанска дейност чрез адв. Иванчева и адв. Терзиева, които са едновременно съдружници и в двете предприятия. В допълнение извършването на паралелна дейност е разрешена от закона, изразяваща се в регистрирането на ново адвокатско дружество от двама от съдружниците в адвокатско дружество Райчинова и съдружници. С оглед на което установяването на нарушение на правилата забраната за нелоялна конкуренция би представлявало нарушителите да се конкурират сами със себе си и оттам биха увредили сами себе си. На следващо място, съдът е приел, че липсва правен интерес за адвокатското дружество Райчинова и съдружници в ликвидация, тъй като е прекратено и е обявено в ликвидация, а също така и е страна по извънсъдебно нотариално заверено споразумение, с което се признава липсата на нелоялна конкуренция от страна на ответниците по искането пред КЗК. Така постановеното решение е правилно. Първостепенният съд е изложил подробни и задълбочени мотиви, които с оглед възможността по чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационният състав намира за ненужно да възпроизвежда в настоящото изложение, като ще се фокусира към тяхното допълване и прецизиране. Преди всичко следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата на ЗЗК, уреждаща общата забрана за нелоялна конкуренция, налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона, следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Като икономическите оператори, действащи на съответния пазар, трябва да бъдат предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, която определя "предприятие" като всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимнозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимнозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят, както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар, и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата, върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК - обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент, квалифициращ нарушението, като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. С оглед правилното приложение на материалния закон и в частност на първия елемент от фактическият състав на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, настоящият касационен състав приема, че следва да посочи следното. С оглед приложението на понятието за предприятие, следва да бъде взето предвид Решение 8546 от 11.09.2023 г. по адм. дело 2937/2023 г., по описа на ВАС. Понятието предприятие е автономно за конкурентното право и като такова проявява своите специфики. По-конкретното, за да бъде определено едно правосубектно лице като предприятие, то следва да извършва на първо място стопанска дейност, като на второ място - тя следва да бъде осъществявана независимо, т. е автономно на пазара. Както съюзното право, така и националното право акцентират върху функционалния подход за определяне на понятието предприятие, а именно, че се набляга върху икономическата дейност, а не върху характеристиките на субектите, които я осъществяват. Това е видно както от легалната дефиниция по ЗЗК в пар. 7 от ДР, така и от изведената дефиниция от Съда на Европейските общности /СЕО, сега Съда на Европейския съюз СЕС/ през 1991 г., съгласно която, концепцията за предприятие обхваща в себе си всеки субект, който извършва стопанска дейност, независимо от правния си статус и начин на финансиране /в този смисъл СЕО, решение от 23 април 1991, Hцfner et Elser / Macrotron по дело C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, т. 21/. За да бъде обяснен така дефинирания функционален подход, трябва да бъде обърнато внимание на вложеното понятие на стопанска дейност. Тя се характеризира с три елемента от практиката на съюзните юрисдикции, а именно - на първо място, да е свързана с предоставянето на стоки или услуги срещу заплащане на даден пазар, на второ място - субектът, който извършва дейността да носи икономическия и финансов риск от нея и на трето място - дейността да води до формирането на печалба. Съдът през 1987 г. за първи път извежда определението за стопанската дейност като всяко действие по предлагане на стоки и услуги на пазара - /виж СЕО, решение от 16 юни 1987, Комисията /Италия по дело 118/85, ECLI:EU:C:1987:283, т. 3 и т. 7, като първи признаци за това разбиране могат да бъдат открити в СЕО, решение от 24 ноември 1982, Комисията / Ираландия по дело 249/81, Сборник от 1982, ECLI:EU:C:1982:402, т. 3, стр. 4026. Тази концепция е потвърдена и в по-новата практика на СЕС и на Общия съд (ОС) виж СЕС, решение от 12 декември 2013, Soa Nazionale Costruttori по дело C-327/12 ECLI:EU:C:2013:827, т. 27 и ОС, решение от 20 септември 2019, Havenbedrijf Antwerpen et Maatschappij van de Brugse Zeehaven / Комисията по дело T-696/17 ECLI:EU:T:2019:652, т. 46/. Поради това, без значение е правно-организационната форма, за да бъде определено едно лице за предприятие, достатъчно е то да има правосубектност. Вторият елемент за определяне на извършваната от субекта дейност да бъде квалифицирана като стопанска, е той да носи финансовия и икономическия риск от извършването на дейността /виж СЕО, Решение от 24 октомври 1995, Bundeskartellamt / Volkswagen и VAG Leasing по дело C-266/93, ECLI:EU:C:1995:345, т. 19 и СЕО, Решение от 19 февруари 2002, Wouters и др., по дело C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, т. 48, ОС, решение от 30 март 2022, SAS Cargo Group и др. / Комисията по дело T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175, пар. 613 и Заключение на генералния адвокат Рантос, представено на 14 юли 2022 г. по дело C 680/20, Unilever Italia Mkt. Operations, ECLI:EU:C:2022:586, т. 40-42 и цитираната там съдебна практика/. Третият елемент при анализа на понятието стопанска дейност се отнася до потенциалната възможност дейността да води до формиране на печалба в частен интерес /виж СЕО, решение от 23 април 1991, Hцfner et Elser / Macrotron по дело C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, т. 19-24/. Следва да е налице автономност на поведението осъществявано от субекта, за да бъде квалифицирано като предприятие. В практиката на съюзните съдии е изведено като основополагаща основа за анализа дейността на субекта, дали може сам и независимо да определя своето търговско поведение на пазара, без възможност за контрол от страна на други субекти. Тази постановка се свързва неизменно с теорията за "стопанска/икономическа единица" /виж в този смисъл Заключение на генералния адвокат Pitruzzella представено на 15 април 2021 година по дело C 882/19, Sumal, ECLI:EU:C:2021:293, т. 23-31 и цитираната там обстойна практика на СЕС/. Съюзните съдии са прогласили неприлагането на "принципа за икономическа независимост" на дъщерното дружество спрямо дружеството майка в конкурентното право на ЕС /виж ОС, решение от 13 септември 2013 г. Total / Комисията по дело T-548/08, ECLI:EU:T:2013:434, т. 28 и т. 61-65/. Установена е оборима презумпция, че при наличието на 100 % притежание на капитала на дъщерното дружество от дружеството майка, налице е решаващо влияние върху поведението на своето дъщерно дружество на пазара /за първи път в СЕО, решение от 25 октомври 1983, AEG / Комисията по дело 107/82, ECLI:EU:C:1983:293, т. 50/. Същественото в тази постановка е степенна на контрол, а не толкова дяловото участие на дружеството майка в капитала на дъщерното дружество /в този смисъл виж СЕС, решение от 27 януари 2021, The Goldman Sachs Group / Комисията по дело C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, т. 31-33/. Концепцията за една икономическа единица е разширена като включва в себе си отношенията на търговските представители с търговците когато последните определят поведението на първите /виж ПИС, решение от 15 септември 2005, DaimlerChrysler / Комисията по дело T-325/01, ECLI:EU:T:2005:322, т. 102/. Тук е мястото да бъде посочено, че в българското законодателство адвокатската дейност е предмет на специална уредба, предвидена в ЗА.