Решение № 13397 от 7.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4977/2017 г.

Решение № 13397 от 7.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4977/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Р., подадена чрез процесуалния представител адв. Р Н., против решение № 328/30.03.2017 г., постановено по преписка № КЗК-856/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "Балканстрой инженеринг Груп" АД /в несъстоятелност/ със седалище гр. С. е отменено негово решение № РД-15-540/28.06.2016 г. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на довършителни дейности от етап 1 по изграждане на обект Регионално депо за неопасни отпадъци на общините Р., Б., Б. и Я.". С доводи, изведени от чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗОП, с жалбата са инвокирани доводи за недопустимост на обжалваното решение на КЗК, като постановено по недопустима жалба, предвид просроченото й подаване от прекратено дружество, алтернативно за неправилност на решението на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството на възложител твърдяното от оспорващото дружество нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП от същия закон. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че с нотариална покана от 16.06.2016 г. предходният договор за инженеринг № 269/17.06.2013 г., сключен с ДЗЗД "Сдружение предела", е прекратен, а процедурата, започнала с оспореното пред КЗК решение, е приключила и в резултат на договарянето даже е сключен договор от 15.08.2016 г., строителството по който е приключило на 31.10.2016 г. По съображения, че горните факти доказвали наличието на "изключителни обстоятелства, обуславящи необходимост от неотложно възлагане на поръчката" намира, че липсвало основание за незаконосъобразност на неговото решение, както неправилно е приела КЗК. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Р Н., и в писмена защита, касационният жалбоподател поддържа жалбата. О.- К. за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената касационна жалба. Заинтересованата страна-"Балканстрой инженеринг Груп" АД /в несъстоятелност/, представлявано от временен синдик М. Нейков, чрез процесуалния си представител адв. Кривачка, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Д. П. Г." ООД, чрез процесуалния си представител адв. С. обосновава становище за основателност на жалбата . Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП за неговата отмяна. Счита за правилен извода на КЗК, че атакуваният акт на възложителя е в противоречие с разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки, тълкувана във връзка с § 2, т. 17 от Допълнителните разпоредби на ЗОП поради това, че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя и че разпоредбата е приложима само при наличие на няколко кумулативни положителни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне, като прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. Сочи че съобразно дефинитивната норма, това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Намира за обоснован правния извод на КЗК, че в конкретния случай не са налице законоустановените предпоставки за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка по договаряне без предварително обявление, и че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, съдът установи и прие следното: Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на Балканстрой инженеринг Груп" АД, със седалище гр. Р., (с предишно наименование "Балканстрой"АД- гр. Р./, против решение № РД-15-540/28.06.2016 г. на кмета на община Р., в качеството му на възложител, за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, предвид несъобразяване с разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4, във връзка с § 2, т. 17 от ДР на ЗОП поради липса на "изключителни обстоятелства", а именно: обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Обосновал възражения, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като изпълнението по предходния /сключен с дружество, на което е участник/ договор за инженеринг № 269/17.06.2013 г. със същия предмет на дейност е забавено по независещи от него причини, предвид необходимостта от изчакване на резултата от оспорване пред ВАС на Решение № 25-ПР/17.04.2012 г. на министъра на околната среда и водите, но на 23.01.2015 г. е съставен Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия, от която дата съгласно този договор е започнало изпълнението, като на 30.12.2015 г. е подписан акт за спиране на строителството на обекта- с посочени оставащите за довършване работи, който акт е допълнен на 12.07.2016 г. Твърдял и че финансирането на поръчката е по сключения на 11.07.2012 г. договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-5112122-С003 по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013", като с допълнително споразумение от 23.11.2015 г. и друго от 23.02.2016 г. срокът за изпълнение на договора е удължен до 30.09.2016 г., а с обжалваното решение кметът на община Р. незаконосъобразно открил процесната процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка и в резултат на договарянето на 15.08.2016 даже сключил договор, строителството по който приключило на 31.10.2016 г. В изпълнение на задължителното за нея Определение № 11826/03.11.2016 г. по адм. д. № 11955/2016 г. на ВАС, IV-то отд., с което е отменено Разпореждане № РоткЗОП-299/04.10.2016 г. на председателя на КЗК, и по аргумент от чл. 213, ал. 1, т. 3 от ЗОП - явно е имала предвид чл. 213, ал. 1, т. 2 от ЗОП, комисията разгледала жалбата по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в "Описание на предмета на поръчката" от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка възложителят определел предмета на обществената поръчка като строителство, доставка и монтаж на оборудване, машини, материали и съоръжения с цел изпълнение на довършителни дейности от етап 1 по изграждане на обект Регионално депо за неопасни отпадъци на общините Р., Б., Б. и Я. и посочил, че изграждането на това регионално депо е възложено с договор № 269/17.06.2013 г., сключен въз основа на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, но договорът е прекратен едностранно от възложителя - считано от 27.06.2016 г., поради неспазване на срока за изпълнение и некачествено изпълнение на възложени СМР и предметът на настоящата обществена поръчка включва дейностите, които са включени в предмета на първоначално възложената обществена поръчка и не са изпълнени от първия изпълнител, както и допълнителни дейности, необходимостта от възлагане на които е констатирана в процеса на изпълнение на първоначално възложената обществена поръчка. По отношение на второто спорно обстоятелство органът по преразглеждане установил, че в мотивите за избор на процедурата възложителят посочил, че неизпълнението на предходния договор е по вина на изпълнителя, поради което възложителят развалил едностранно договора с него и поради поетото договорно задължение за изграждане на регионалната система за управление на отпадъците в регион Р. до 30.09.2016 г., било необходимо неотложно възлагане на довършителните дейности по изграждане на обект Регионално депо за неопасни отпадъци на четирите общини- чрез провеждане на нова процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП-поради наличие на изключителни обстоятелства, поставящи възложителя "в невъзможност да спази сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне". КЗК обсъдила наведените от оспорващия доводи и приела, че е осъществено твърдяното в жалбата нарушение на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела липса на кумулативните изисквания на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП и по-точно на второто -"изключителни обстоятелства". Обосновала този извод като съобразила легалната дефиниция на "изключителни обстоятелства", дадена в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП и го преценила за представляващо основание за отмяна на оспореното решение за откриване на процедурата. Относно второто възражение на жалбоподателя КЗК преценила, че в случая не са налице предпоставките на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП да бъде открита предвидената като изключение от общите правила процедура на договаряне без обявление, тъй като сочените от възложителя "неспазване на срока за изпълнение на първоначалния договор и констатираните некачествено изпълнени СМР, както и задължението за въвеждане на етап 1 на Регионалното депо в срок до 30.09.2016 г. ", не представляват непредвидими за възложителя обстоятелства, нито изключителни такива, също както не представлява непредвидимо за възложителя обстоятелство и фактът, че изпълнението на дейностите по финансирания по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." проект следва да приключат до 30.09.2016 г., тъй като възложителят, като бенефициент по Договор № DIR-5112122-С003 от 11.07.2012 г., е знаел, че дейностите по договора трябва да се извършат в посочения срок, но това кметът на община Р. е узнал още на 23.02.2016 г. - когато е подписано допълнително споразумение № 4 към договора за безвъзмездна финансова помощ. Иначе казано, възложителят близо четири месеца преди издаване на процесното решение е знаел, че дейностите по проекта следва да бъдат изпълнени до 30.09.2016 г., и затова този краен срок не представлява изключително обстоятелство по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. По тези съображения отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е допустимо: Доводите за недопустимост на решението на КЗК не са съобразени с Определение № 11826/03.11.2016 г. по адм. д. № 11955/2016 г. на ВАС, IV отд. Те не са съобразени и с чл. 213, ал. 1, т. 2 от ЗОП, че Комисията за защита на конкуренцията следва да прекрати производството, ако жалбоподателят - физическо лице, е починал или юридическото лице е прекратено, при положение, че видно от приложеното по преписката Решение № 5105/05.10.2016 г. по т. д. № 1/2015 г. на Окръжен съд - Б., производството по несъстоятелността на оспорващото дружество е спряно на основание чл. 632, ал. 1 от ТЗ - поради неплащане на разноски по несъстоятелността, и че с него е прекратена дейността на предприятието/а не самото предприятие -т. е. не е налице заличаване на "Балканстрой инженеринг Груп" АД, гр. Р. от Търговския регистър/ и дружеството е обявено в несъстоятелност. Т. е. няма законова пречка да подаде сезиращата КЗК жалба, за която ВАС изрично е приел, че е подадена в срок и от надлежна страна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията обаче е неправилно. При постановяването му са допуснати съществени нарушения на производствените правила, налагащи неговата отмяна. То е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, при правилно приложение на материалния закон, но в нарушение на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, поради което е неправилно, предвид следното: Решението на КЗК е съобразено с чл. 79, ал. 1 от ЗОП, съгласно който публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в 10 случаи, като относимата за настоящия случай хипотеза - т. 4 е когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, при изричното условие че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. От друга страна в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП законодателят е дал легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства" и това са: обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. Затова е неоснователно основното твърдение в касационната жалба, че касаторът не е допуснал в качеството на възложител нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като открил процесната процедура. Впрочем в случая горният извод се налага от факта на действително възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, но при липса на второто изискване на закона - неотложното възлагане на поръчката да е породено от настъпването на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП и това да са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. Той следва от това, че твърдяните от възложителя обстоятелства- неспазване на срока за изпълнение на първоначалния договор, констатирани некачествено изпълнени СМР и задължението за въвеждане на етап 1 на Регионалното депо в срок до 30.09.2016 г., не са непредвидими за него, нито изключителни такива, защото договорът за инженеринг, сключен на 17.06.2013 г. между община Р. и ДЗЗД "С. П." с предмет "Изготвяне на проект в работна фаза и изграждане на основната инфраструктура и етап I на Регионално депо за неопасни отпадъци на общините Р., Б., Б. и Я." е с предвиден срок за изпълнение 110 дни, течащ от 17.06.2013 г., но поради съдебния спор за законосъобразност на Решение № 25-ПР/2012 г. на МОСВ, започването на строителните дейности е осъществено едва с Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия на 23.01.2015 г. и от тази дата, съгласно изрична клауза в него, е започнал да тече предвиденият срок за изпълнение на строителните дейности от 105 дни, многократно спирани и възстановявани до подписване на Акт за установяване състоянието на строежа от 30.12.2015 г., след който момент строителни дейности не са извършвани. От друга страна, нотариалната покана за едностранно прекратяване на този договор е изпратена от възложителя и връчена на изпълнителя на 17.06.2016 г., като състоянието на обекта не е "непредвидимо за възложителя обстоятелство"каквото не е и фактът, че изпълнението на дейностите по финансирания по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." проект следва да приключи до 30.09.2016 г., защото този срок кметът на община Р. е договорил още на 23.02.2016 г-с подписване на допълнително споразумение № 4 към договора за безвъзмездна финансова помощ, т. е. почти четири месеца преди издаване на процесното решение . Последното твърдение в настоящата жалба, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения, че е представил доказателства по делото, обосноваващи извод, че той като възложител не е нарушил ЗОП с откриване на процесната процедура, е неоснователен и недоказан. Противно на твърдяното в настоящата жалба, изводът за наличие на нарушение е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси. Така напр. и в решение № 2537 от 28.02.2017 г. по адм. д. № 14320/2016 г. на IV отд. на ВАС. Т. е. не е налице отменително основание нарушение на материалния закон. Такова обаче е налице с оглед обстоятелството, че като доказателство за наличие на неотложност и изключително обстоятелство по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП" възложителят още в производството пред КЗК твърдял, че "в резултат на новото договаряне е сключен договор на 15.08.2016 г., и даже строителството по него е приключило на 31.10.2016 г. " Това обстоятелство е посочено на две места в решението- л. 5 и в правните изводи -л. 15 от него, а и самият договор е приложен на л. 193 в папка 1.2. от приложенията на възлагателната преписка, поради което КЗК е следвало да издаде акт по чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, а не такъв по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Този извод следва от данните от този договор, несъмнено сочещи, че процедурата, започнала с оспореното пред КЗК решение, е приключила и в резултат на договарянето е сключен договор № 421/15.08.2016 г. с "Д. П. Г." ООД, гр. С. и това са нови факти от значение за спора, които не са обсъдени, нито съобразени от органа по преразглеждане. Горното обуславя извод за допуснато от него съществено нарушение на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП, тъй като е следвало не да отмени, а да установи незаконосъбразност на решението на възложителя, респ. и да обсъди наличие или липса на основание за налагане на предвидените в тази норма санкции. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, което налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане при спазване на процесуалните правила и произнасяне в съответствие с нормата на чл. 215, ал. 2, т. 4 ЗОП . При този изход на спора и с оглед чл. 226, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, при новото разглеждане на преписката КЗК следва да се произнесе по направеното искане от процесуалните представители на заинтересованата страна за разноски по делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение