Решение № 10614 от 8.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6791/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на България САТЕАД, с адрес на управление гр. София, р-н Изгрев, [улица], представлявано от изпълнителния директор М. З., подадена чрез адв. П. Петков против решение 618 от 13.06.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-329/2024, с което е оставена без уважение жалбата му против решение D32392957/11.04.2024г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Пренос и сателитно разпространение на програма БНТ 4 за територията на Европа и други континенти публикувана в ЦАИС ЕОП на Агенция по обществени поръчки под 00388-2023-0009. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развити са подробни доводи за допусната съществени нарушения на Закона за обществени поръчки, както и допуснати нарушения на принципите за възлагане на обществени поръчки, съгласно чл. 2 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата на дружеството и процедурата да бъде върната на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения. Ответникът Генералния директор на Българска Национална Телевизия, с адрес гр. София, [улица], чрез процесуалния си представител адв. Я. Николов, с писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба и моли обжалвания съдебен акт да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът- Виваком България ЕАД, с адрес гр. София, [улица] чрез процесуалния си представител, в представено писмено становище излага съображения за неоснователност на касационната жалба, счита че решението на КЗК за правилно, поради което се иска жалбата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Предлага решението да бъде оставено в сила като обосновано. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на България САТЕАД срещу решение D32392957/11.04.2024г. на генералния директор на Българска национална телевизия /БНТ/ за определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Пренос и сателитно разпространение на програма БНТ 4 за територията на Европа и други континенти , открита с Решение F340793/16.03.2023г., с УИН 00388-2023-0009 в ЦАИС ЕОП. КЗК е съобразила, че атакуваната в настоящото производство процедура е била разглеждана от КЗК в предходно производство. Извършвано е проучване по твърденията на жалбоподателя България САТ ЕАД срещу решение D25167174 от 07.07.2023 г. на възложителя и е постановено решение 940 от 28.09.2023г. на КЗК по преписка КЗК-587/2023г. Със същото е оставена без разглеждане жалбата на дружеството, както и че е оставено без уважение искането му за възлагане на направените разноски. КЗК е възложила на България САТ ЕАД да заплати на БНТ разноски в размер на 2000 лева, представляващи адвокатско възнаграждение и на Виваком България ЕАД разноски в размер на 240 лева за юрисконсултско възнаграждение. Така постановеното решение е обжалвано от България САТ ЕАД пред Върховния административен съд. С решение 11024 от 14.11.2023г. постановено по адм. дело 9978/2023г. на ВАС е отменено решение 940 от 28.09.2023г., постановено по преписка КЗК-587 от 2023г. на КЗК и е върнато делото като преписка на КЗК за ново произнасяне. В изпълнение на указанията дадени в съдебния акт КЗК е образувала производство по преписка КЗК-1094/2023г., по която е постановено решение 65 от 25.01.2024г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D25167174/07.07.2023г.на изпълнителния директор на БНТ, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Пренос и сателитно разпространение на програма БНТ 4 за територията на Европа и други континенти , открита с Решение F340793/16.03.2023г. на възложителя. Уникален номер в ЦАИС ЕОП 00388-2023-0009 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие ново разглеждане на техническите предложения на Виваком България ЕАД и България САТ ЕАД. КЗК е оставила без уважение исканията за присъждане на разноски. Същото не е обжалвано. Въз основа на така постановеното решение, възложителят е продължил работата си и се е произнесъл с решение D32392957, с което на основание утвърдения доклад, е обявен резултата от обществената поръчка с горепосочения предмет, по критерий икономически най-изгодна оферта, въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществена поръчка по чл. 70, ал.2, т. 3 от ЗОП, като участникът с офертата, получил най-висока оценка се класира на първо място. I-во място: Виваком България ЕАД с получена комплексна оценка 76 точки. С т. II е определен за изпълнител по обществената поръчка с горецитирания предмет участника Виваком България ЕАД. С обжалваното в настоящето производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решение D32392957/11.04.2024г. на генералния директор на Българска национална телевизия /БНТ/ за определяне на изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Пренос и сателитно разпространение на програма БНТ 4 за територията на Европа и други континенти , открита с Решение F340793/16.03.2023г., с УИН 00388-2023-0009 в ЦАИС ЕОП. С втори диспозитив е възложила на България САТЕАД да заплати на БНТ разноски в размер на 2 000 лева, представляващи адвокатско възнаграждение. С трети диспозитив е възложила на България САТ ЕАД да заплати на Виваком България ЕАД разноски в размер на 240 лв. за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат КЗК е оставила без разглеждане довода на дружеството, отнасящо се до това, че Виваком България ЕАД ще използва ресурс на трето лице спътник Intelsat 38, който принадлежи на Intelsat Global Sales and Marketing, но в представения от участника ЕЕДОП, не е посочено, че ще се позове на ресурси на трето лице и за това лице не е представен отделен ЕЕДОП. Сочи, се че това нарушение води до отстраняване на Виваком България ЕАД. КЗК е приела, че по така изложеното вече е налице произнасяне с решение 65/25.01.2024г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-1094/2024г., което е влязло в сила, тъй като не е обжалвано пред ВАС. По отношение на спорния въпрос относно използването на сателитен капацитет Intelsat 38, участникът е приложил доказателства, че разполага с капацитет за изпълнение на услугата от Intelsat Global Sales and Marketing. Помощния орган на възложителя е записал резултатите от проверката на тези доказателства в протокола си и е посочил, че Виваком България ЕАД разполага с този капацитет под собствен контрол и сателитният оператор не участва пряко, в обслужването на обществената поръчка. Така направената констатация на комисията е приета за правилна и законосъобразна от КЗК. От представената поръчка към рамковия договор може да се обоснове извода, че Виваком България ЕАД е титуляр на ресурса, който е под негов контрол. За неоснователни са приети твърденията на България САТ ЕАД относно отстраняването му от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. КЗК е приела, че правилно помощния орган на възложителя е отстранило дружеството от участие, тъй като е налице несъответствие на направеното от същия предложение с техническите изисквания на възложителя. КЗК е приела, че комисията правилно и законосъобразно се е позовала на публични източници на информация, за да прецени съответствието на техническата оферта на дружеството с изискванията на документация. По същия начин са преценени и другите оферти на участниците. На следващо място е прието за несъстоятелно твърдението на дружеството, че помощния орган на възложителя незаконосъобразно е изискала допълнителни доказателства, а не извършила преценката си само въз основа на декларираните данни в техническата оферта на България САТ ЕАД. КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 59, ал.3 от ЗОП не е приложима в случая, а разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, поради което правилно и законосъобразно комисията на възложителя е изискала допълнителни доказателства от България САТЕАД за проверка на заявените от него данни в техническата му оферта, като този подход е приложен спрямо другия участник. КЗК приела, че правилно не е приета диаграмата за покритие на европейския лъч с посочен показател за сила на сигнала в dBW с 3 различни контура, представена от България САТ ЕАД, тъй като същата не може да се кредитира, без да бъде допълнително верифицирана чрез независим източник, защото данните са представени от заинтересовано лице без да са публикувани в публичното пространство преди процедурата. Също така предложената от България САТ ЕАД диаграма на покритие на европейския лъч с добавен контур отбелязан със сила на сигнал от 44 dBW не съответства на публично достъпната информация, поради което правилно не е кредитирана като достоверна от комисията за разглеждане и оценка на офертите. Въз основа на което КЗК е достигнала до извода , че независимо от факта, че силата на сигнала в пространството зависи от насочеността на излъчващите антени на сателита и зададената от сателитния оператор сила на сигнала по излъчване, които параметри се контролират и управляват от сателитния оператор, тъй като на сайта на сателитния оператор не са посочени параметри за покритие със сила на сигнала от 44 dBW и с оглед на обстоятелството, че сателитния оператор е и участник в процедурата, не може да се приеме, че същия отговаря на изискванията заложени по т.1.1 от Раздел IV Изисквания към участниците, т.1 Общи изисквания от Техническата спецификация. Комисията сочи, че единствения обективен критерий в случая може да бъде информация, публикувана преди обявяване на обществената поръчка, която не е специално съобразена с нейните изисквания, а отразява действителната зона на покритие на сателита. По твърдението на дружеството, че след като не е обявило публично покритието на спътника не може да бъде условие за не допускане на участника, тъй като единствения източник за установяване на действителните параметри на покритие е самия участник сателитен оператор какъвто е България САТ ЕАД. КЗК е приела, че за определяне на територията на Европа в кв.м. помощния орган е използвала данните от Евростат и на Световната банка, въз основа на които публични данни и при липса на обективни доказателства от страна на участника за покритие на сателита Bulgaria Sat-1 със сила на сигнала 44 dBW,правилно е установено, че реалният процент на покритие по територия на Европа е 65.47%, като е изключила държавите, които не попадат в Диаграмата на покритие на европейския лъч със сила на сигнала 48 dBW, намалила е процента на покритие за Беларус и за европейската територия на Русия и е коригирала данните в кв. км за територията на редица държави. Обжалваното решение е правилно. В случая обхватът на контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК по повод обжалване на решение на възложителя, издадено след отмяна на предходно такова за класиране и избор на изпълнител и връщане на преписката със задължителни указания по процедурата за възлагане на обществената поръчка, е предварително определен. Контролът, осъществяван от КЗК, в тези случаи обхваща проверката доколко възложителят е спазил дадените с влязлото в сила решение задължителни указания. В тази връзка правилно КЗК е приела, че не следва да бъде разглеждан довода на България САТ ЕАД, отнасящ се до това, че Виваком България ЕАД ще използва ресурс на трето лице спътник Intelsat 38, принадлежащ на Intelsat Global Sales and Marketing, но в ЕЕДОП му не е декларирано, обстоятелството, че ще се позове на ресурса на трето лице е сериозно нарушение, което води след себе си до отстраняване на участника, тъй като по този въпрос е налице произнасяне с решение 65 от 25.01.2024г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-1094/2024г. В същото изрично е посочено, че Виваком България ЕАД не е следвало да попълва ЕЕДОП по отношение на изискванията по т.1.5 до т.1.8 от Техническата спецификация. Отделно е видно от т. 2 на решението, че преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие ново разглеждане на техническите предложения на двамата участници. Следователно наведените в тази връзка доводи следва да бъдат приети за несъстоятелни. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател относно направените от КЗК изводи, отнасящи се до обстоятелството, че Виваком България ЕАД не притежава собствеността върху сателита. Касационната инстанция споделя направения извод на КЗК, че Виваком България ЕАД е титуляр на ресурса, поради което на основание чл. 221, ал. 2, предл. последно от АПК Върховният административен съд препраща към тях, поради което доводите в тази посока не следва да бъдат наново обсъждани. В касационната жалба се твърди, че не е представено и надлежно разрешение за правото на ползване на позиция геостационарна орбита 45 градуса Изток и съответния радиочестотен спектър. Тези доводи са били извън предмета на проверка и контрол от КЗК в хипотезата на чл. 207 ЗОП, наведени са за пръв път в касационното производство и предвид императивната забрана в чл. 220 АПК във вр. чл. 216, ал. 7 ЗОП за нови фактически установявания, настоящата инстанция не следва да се произнася по тях. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател за нарушение на принципите за възлагане на обществена поръчка прогласени в чл. 2 от ЗОП, тъй като помощния орган на възложителя е извършила проверка на представената информация в публични източници, в нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. Правилно е преценено от КЗК, че нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП е неприложима, а относима в случая е разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. С оглед диспозитивния характер на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и непълни данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на обективни данни, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност (чл. 104, ал. 6 ЗОП). В случая правилно КЗК е приела обстоятелството, че България САТ ЕАД е и оператор на сателит, чрез който се предлага да бъде извършвано излъчването, а не трето независимо лице, е налице необходимостта предоставената информация за насочеността и мощта на сигнала на излъчване на сателита да бъде проверен, сравнен с наличната информация от публично достъпни източници. В резултат на което помощния орган на възложителя е установила несъответствия на техническото предложение по отношение диаграмата на покритие на европейския лъч с посочен показател за сила на сигнал в dBW с 3 различни контура на България САТ ЕАД. В тази връзка последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на ответната страна Българска Национална Телевизия за присъждане на реално направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 29 637.60 лева е доказана като основание. Относно размера е основателно направеното от касатора възражение за тяхната прекомерност спрямо действителната правна и фактическа сложност на делото и предметния му характер, поради което съдът намира, че следва да бъдат намален до размера от 5 000 лева, поради което на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. чл. 216, ал. 7 ЗОП следва да й бъдат заплатени от касатора - България САТ ЕАД. По отношение заявеното искане от ответната страна Виваком България ЕАД за присъждане на направените по делото разноски, съдът счита, че касационният жалбоподател следва да му заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. І АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд Четвърто отделение