Решение № 5090 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12920/2018 г.

Решение № 5090 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12920/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ срещу решение № 4717/10.07.2018 година на Административен съд гр. София по адм. д. № 2700/2018 година, с което е отменено негово решение № РД – 02 – 36 – 129/13.02.2018 година. Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Оспорва като неправилни изводите на съда за липса на нарушение на ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика за оценка. Оперативната самостоятелност на възложителите на обществени поръчки относно критериите, които се включват в методиката за оценка, не била неограничена. Чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП отм./ поставял изискване методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза възложителят в методиката за оценка не включил точни указания за определяне на оценката по всеки показател, а предвидил оценяване на т. нар. "надграждане" на минималните изисквания, като под такова се има предвид "аргументираността" на описанието на начина и последователността на изпълнението на работата. Т. нар. "аргументирана последователност" като критерий за оценка давал възможност за субективна оценка на предложението без същата да стъпва на обективни показатели и указания. Когато оценяването не било съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка водело до необоснован резултат, т. к. давало възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. 2. Оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд, че наличието на определен брой оферти санирало извършеното нарушение. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно и необосновано и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № РД – 02 – 36 – 129/13.02.2018 година на Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. Ответникът по касационната жалба, Агенция "Пътна инфраструктура" оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не въвежда възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. София е решение № РД – 02 – 36 – 129/13.02.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова, с което за нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП отм. / на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори, както следва: 1. договор № РД-ЗЗ-3 от 8.06.2017 г. с изпълнител "Пътинженерингстрой" ЕАД, по обособена позиция № 14, на стойност 12 275 464, 63 лв. без ДДС (12 264 322, 78 лв. без ДДС по проекта) и с предмет на договора - Лот 13; 2. договор № РД-ЗЗ-2 от 30.05.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ПХ-Добрич", по особена позиция № 5, на стойност 7 111 433, 65 лв. без ДДС и с предмет на договора Лот 4; 3. договор № РД-37-22 от 23.06.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Обединение пътища", по особена позиция № 9, на стойност 8 121 275, 28 лв. без ДДС и с предмет на договора - Лот 8; 4. договор № РД-ЗЗ-5 от 12.07.2017 г. с изпълнител "ИСА 2000" ЕООД, по обособена озиция № 7, на стойност 19 212 512, 73 лв. без ДДС (18 712 512, 73 лв. без ДДС по проекта) и с предмет на договора - Лот 6; 5. договор № РД-ЗЗ-4 от 4.07.2017 г. с изпълнител "Пътперфект – Т" ЕАД, по обособена позиция № 15, на стойност 4 070 073, 61 лв. без ДДС и с предмет на договора - Лот 14; 6. договор № РД-37-24 от 7.07.2017 г. с изпълнител "Инжстройинженеринг" ЕООД, по обособена позиция № 10, на стойност 6 021 129, 45 лв. без ДДС и с предмет на Договора - Лот 9; 7. договор № РД-ЗЗ-1 от 19.05.2017 г. с изпълнител [фирма], по обособсна позиция № 6, на стойност 11 511 599, 70 лв. без ДДС и с предмет на договора - Лот 5. За да отмени решението първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон поради липса на нарушение, което да се квалифицира като нередност. Решението е неправилно: Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от Агенция "Пътна инфраструктура" процедура за възлагане на обществена поръчка с per. № 00044-2016-0015 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки, със следния предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на 15 обекта на етап 1 на ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 по обособени позиции". Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., във връзка с които АПИ и ръководителят на УО по програмата са подписали административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., както следва: 1. per. № BG16 RFOPOO1-7. 001-0012-С01 - Лот 13 - "Път II-49 Търговище - Разград от км 9+800 до км 11+832. 85 и от км 11+ 942. 87 до км 30+658, 87, с обща дължина 20, 749 км, област Разград"; 2. per. № BG16 RFOP001-7. 001-0004-C01 - Лот 4 "Път II-29 Варна - Добрич от км 20+394. 73 до км 23+199. 86 и от км 25+342 до км 38+100. 31 с обща дължина 15, 563 км, области Варна и Добрич"; 3. per. № BG 16 RFOPOO 1-7. 001-0001 -CO 1 - Лот 8 "Път III-904 Старо Оряхово - Долни Чифлик - Гроздьово от км 0+000 до км 17+377. 07, с обща дължина 17, 377 км, област Варна"; 4. per. № BG16 RFOP001-7. 001-0015-C01 - Лот 6 "Път II-86 Пловдив - Асеновград от км 14+860 до км 25+150, с обща дължина 10, 290 км, област Пловдив"; 5. per. № BG16 RFOPOO 1-7. 001-0013-С01 - Лот 14 "Път II-49 Кубрат - Тутракан от км 89+100 до км 98+875. 82, с обща дължина 9, 776 км, област Силистра"; 6. per. № BG16 RFOP001-7. 001-0002-C01 - Лот 9 "Път III-904 Гроздьово - Провадия от км 23+403 до км 29+928. 99 и от км 36+205 до км 41+705. 18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна"; 7. per. № BG16 RFOP001-7. 001-0005-C01 - Лот 5 "Път II-29 Добрич - Кардам от км 38+100. 31 до км 52+168. 81 с обща дължина 14, 069 км, област Добрич". В качеството си на възложител по поръчката АПИ е сключила договори от 2017 година, описани по-горе по обособени позиции с изпълнители на съответните части от поръчката. Констатираното от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушение е както следва: 1. Нарушение на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП отм. /, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за нарушението финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори по съответните обособени позиции. Спорът между страните касае приложението на материалния закон. Относно компетентността на органа определил финансовата корекция: Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № РД – 02 – 36 – 129/13.02.2018 година е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Първоинстанционният съд е направил правилни изводи за компетентност на органа. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. и със Заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018 г. същият е направил правилно заключение, че ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. София акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидност на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са възраженията на АПИ. Актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнали за нередност №№ 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1565/13.12.2017 година и е поискал писмени обяснения от АПИ относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на АПИ са получени от административния орган чрез становище с № 99 – 00 – 6 – 1565/1 от 22.12.2017 година. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на АПИ, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд. Относно неспазването на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ: В действителност всеки административен орган има както материална, така и времева компетентност. Съгласно ТР № 4/2004 година на ОС на съдиите във ВАС, компетентността на всеки административен орган е нормативно определена, като издаването на акт при липса на компетентност на органа води до нищожност на акта. При анализ на фактите във връзка с приложимото право в случая касационната инстанция обосновава извод за материална и времева компетентност на органа, като неспазването на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не представлява и процесуално нарушение. Едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, както правилно е приел първоинстанционния съд е инструктивен. Изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на ФК по основание и размер. Недопустимо е чрез тълкуване на разпоредбата да се придаде преклузивен характер на този срок, ако законодателят не му е придал такъв. Липсата на изрично посочване в закона, че изтичането на срока преклудира компетентността на органа не дава възможност да се направи тълкуване в посочения смисъл. Неоснователно е и възражението на АПИ за нарушаване на принципа за предвидимост. Компетентността на органа да определи ФК по основание и размер е в рамките на нормативно регламентирания давностен срок: Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10989/2017 г. /. Съгласно чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Разпоредбата на чл. 3, § 3 от Регламент № 2988/95 поставя изискване, за да се прояви ефектът на прекъсване на погасителната давност, а именно действието на компетентния орган да се отнася до същата нередност, но не предвижда ограничение това действие да бъде в рамките на едно и също административно производство. Предвид факта, че компетентността на органа се простира в рамките на така посочения давностен срок, неоснователно е възражението на АПИ, че издаването на акта за определяне на ФК след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ противоречи на принципа за предвидимост. Посоченият регламент определя компетентността на органа в рамките на нормативно въведен давностен срок, който е многократно по-дълъг от посочения едномесечен, цела на който е единствено бързина на процедирането. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция: Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В действителност, безспорен е фактът, че АПИ е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По отношение на констатираното от ръководителя на УО нарушение чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП отм. /, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите: За да отмени обжалвания акт съдът е приел липса на нарушение. Според съда ЗОП регламентира правото на възложителя да определи минимални изисквания за подбор и критерии за определянето им, които следва да бъдат обвързани с вида, обема и сложността на поръчката. При определянето на критериите за подбор възложителят действал при условията на оперативна самостоятелност. В рамките на процесната методика за оценка възложителят бил въвел достатъчни като качество и обем критерии, въз основа на които да оцени всяко от предложенията. Дадени били разяснения на използваната терминология, като по този начин била осигурена възможност на всеки участник самостоятелно да прецени как да окомплектова и оформи офертата си, че да изтъкне качествата, с които тя превъзхожда тази на останалите. След като описал минимално изискуемите изисквания, възложителят позволил на участниците надграждане, като именно то гарантирало избора на най-подготвен изпълнител. Липсвала норма, която да задължи възложителя да се съобрази с предложената най-ниска цена. Възложителят действал при условията на оперативна самостоятелност, като гарантирал изпълнението на заложените от закона цели. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение: На първо място следва да се обърне внимание, че съдът смесва понятията критерий за подбор и показатели за оценка /като анализира законосъобразността на методиката за оценка на офертите говори за законосъобразност на критерии за подбор/. Констатираното нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка. Критериите за подбор са изискванията, на които всеки кандидат трябва да отговаря, за да може да участва в поръчката. ЗОП ; в чл. 47 въвежда абсолютни и относителни критерии за подбор. Чл. 49, чл. 50 и чл. 51 ЗОП /отм/ дават възможност на възложителя да постави критерии за подбор към кандидатите, свързани с: - годност да осъществяват дадена дейност; - изисквания към финансовото и икономическото състояние на кандидатите, както и такива към техническите им възможности и/или квалификацията им. Кандидат се отстранява от участие в процедурата, ако не отговаря на заложени от възложителя критерии за подбор по процедурата. Вместо това, критериите за оценка на офертите се прилагат спрямо допуснатите до участие в процедурата участници, като при избор на критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" методиката за оценка задължително следва да включва показатели за комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. В действителност, при създаване на методиката за оценка на офертите в дадена процедура по ЗОП възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност /доколкото това понятие може да се използва спрямо възложителя, който в рамките на процедурата не действа като административен орган с определена компетентност/. Така или иначе той има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. Ограничението се въвежда с редица норми на ЗОП ; , като една от тях е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; , съгласно която, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От друга страна, чл. 28а ЗОП ; въвежда изискване когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена; с показателите за оценка да се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други; за обществени поръчки за строителство с показателите за оценка да може да се оценяват характеристики, свързани със: а) качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или б) качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи. Съгласно чл. 28а, ал. 2 ЗОП ; относителните тежести на показателите за оценка може да се определят: 1. с конкретна стойност в рамките на общата оценка, или 2. чрез подреждане по важност в низходящ ред – когато по обективни причини е невъзможно да се приложи т. 1. Указанията за определяне на оценката по всеки показател обаче трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане). Всяко едно от така поставените нормативно изисквания към методиката за оценка изготвена от възложителя ограничава свободата му да определя показатели за оценка. Напълно неправилен е извода на съда, че тъй като възложителят не е длъжен да избере офертата с най-ниска стойност, същият има неограничената свобода за изготви методика за оценка, като използва способа на т. нар. "надграждане" спрямо минимално поставените от него изисквания. Възложителят може да залага качествени показатели за оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят обективни критерий, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. В конкретната хипотеза в Методиката за оценка на офертите е предвидено, че оферта, която отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки за определени посочени обстоятелства. Тези обстоятелства са изписани в пет точки, като в три от тях са разписани критерии за присъждане на допълнителни точки, в които са включени неясни и неточни понятия, а именно: "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такова формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Касационната инстанция споделя извода на органа, че този порок не би могъл да се санира нито с възражение за професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценка. В действителност възложителят е дал определяния на понятията "ясно", "подробно" и "неудовлетворително", но не е дал дефиниция на тези "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Липсва уточнение коя оферта би се възприела като аргументирана и коя не. Използването на ежедневно употребявани думи, не променя този извод. В този смисъл, доводът за семантичното послание на изразите е неоснователен. Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно. Точно е това указание, което предполага еднозначен извод и ясна оценка. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за оценка. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане на точки в широки граници. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците. Правилен е и изводът на органа в насока, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка по няколко обособени позиции, приключила с възлагане на дейности на избраните изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В тази насока е неоснователно възражението на АПИ за приложимост на разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незаконосъобразната методика за оценка на офертите има възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засяга бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. По отношение на правната квалификация на нередността и размера на финансовата корекция: Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че това нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението, представляващо нередност по по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по посочените по-горе договори за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 8 от приложените административни договори по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %, като 85 % от тях са от ЕФРР, а 15 % национално съфинансиране. Основата за корекцията се определя към датата на издаване на оспорения акт – 13.02.2018 година. Към датата на издаване на обжалвания акт, средствата представляващи национално финасиране по програмите са средства от ЕСИФ, поради това, че с изменението на ЗУСЕСИФ - ДВ, бр. 85 от 2017 г. в сила от 24.10.2017 година те са допълнени като такива. На отмяна, съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Релевантни разпоредби са тези в редакциите им към датата на издаване на този акт. За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил 5% финансова корекция по всеки от договорите по обособени позиции. Касационната инстанция споделя и изводите на органа за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение. Същото следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на АПИ. Предвид изхода на делото, на касатора се дължат своевременно претендираните разноски в размер на 50 908, 68 лева заплатено адвокатоско възнаграждение за две съдебни инстанции. Касационният състав не споделя възражението за прекомерност на разноските. Същите са съобразени с материалния интерес по делото.