Решение № 407 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12220/2016 г.

Решение № 407 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12220/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (отм.)) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.). Образувано е по касационна жалба на "Щрабаг" ЕАД със седалище гр. С., представлявано и управлявано от В. Г. и Ф. Г., против Решение № 657 от 25.08.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията ( КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-384/24.06.2016 г. В жалбата и впоследствие в съдебна заседание чрез процесуален представител адв. Маджуров обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички релевирани доводи в жалбата относно допуснати от възложителя съществени нарушения на административно-производствените правила при провеждане на процедурата, както и относно несъответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, при което необосновано КЗК е приела, решението за класиране на възложителя е законосъобразно. По тези и други съображения претендира отмяна на решението на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище. Ответникът - кмет на община С., чрез процесуален представител адв. Семерджиева мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни - ДЗЗД "К. Р. и възстановяване - С.", "Строителна техника ПЗ" като участник в ДЗЗД "К. Р. и възстановяване - С." и "Е. Х. 90" ООД като участник в ДЗЗД "К. Р. и възстановяване - С." не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационна основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото, Върховният административен съд, Четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С Решение № 96-00-3 от 01.03.2016 г. на кмета на община С. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на пътна и улична мрежа на територията на община С.". (В обжалваното решение на КЗК - стр. 9 е допусната техническа грешка като е посочена друга обществена поръчка в община В., бел. авт.). С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". С. З. № 521/11.04.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав от един председател и четирима членове, а именно: Председател: С. М. - инвеститорски контрол; Членове: П. Х. - адвокат; И. С. - гл. счетоводител; Е. Л. - правен сътрудник; Я. М. - директор дирекция "Архитектура и териториално устройство"; Резервни членове: Д. С. - адвокат; Т. Й. - счетоводител. Оферти за участие в посочения краен срок са подали Консорциум "Ремонти и възстановяване - С." с участници "Строителна техника ПЗ" ЕООД и "Е. Х. 90" ООД, "Щ." ЕАД, "П. Е. А." АД и "Г. инженеринг" ЕООД. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/12.04.2016 г., Протокол № 2/18.04.2016 г., Протокол № 3/25.04.2016 г. и Протокол № 3.1/31.05.2016 г., при което е извършено крайно класиране на участниците в процедурата както следва: На първо място: Консорциум "Ремонти и възстановяване - С." (КО) = (ОЦ 1) + (ОЦ2) = 70 + 26,42 = 96,42 точки; на второ място "Щ." ЕАД (КО) = (ОЦ 1) + (ОЦ 2) = 70 + 26,03 = 96,03 точки; на трето място "П. Е. А. " АД (КО) = (ОЦ 1) + (ОЦ 2) = 40 + 30,00 = 70,00 точки. Участникът "Г. И." ЕООД на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) е предложен за отстраняване на този етап от процедурата, тъй като оценителната комисия не е приела писмената му обосновка относно предложената от него цена е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната цена на останалите участници. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.) и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят е издал Решение № 5/03.06.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка, с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участника Консорциум "Ремонти и възстановяване - С.", а участниците "Щ." ЕАД и "П. Е. А." АД са класирани съответно на второ и трето място. В. Р. № 5/03.06.2016 г. на възложителя за класиране на участниците е обжалвано от настоящия касатор по реда чл. 120, ал. 2 от ЗОП (отм.) пред КЗК, която с обжалваното понастоящем Решение е оставила без уважение жалбата му, за което по съществото на доводите се е мотивирала. При осъществения понастоящем контрол на обжалваното решение на КЗК съдът съобразява пределите на касационната проверка като на обсъждане подлежат само посочените в жалбата пороци на решението, а за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. Решението на КЗК е неправилно, като е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. При съпоставката на доводите с наведените касационна основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП (отм.), настоящият състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано относно извода, че Консорциум "Ремонти и възстановяване - С." правилно и законосъобразно класиран на първо място и не са налице визираните в жалбата основания за отстраняването му от участие. Основния спор и понастоящем е относно това дали КЗК е извършила проучване на всички обстоятелства по жалбата и дали техническото предложение на Консорциум "Ремонти и възстановяване - С." съответства на заложените в документацията за участие изисквания на възложителя и дали или не е следвало да бъде отстранен от участие? В жалбата пред КЗК са наведени редица доводи - някои конкретни, а други по-общи, но така или иначе всички те са били насочени относно несъответствието на техническото предложение на този участник с предварително обявените условия по см. на § 1, т. 19а от ДР ЗОП (отм.). Така например в жалбата относно изискването "Екипът специалисти (инженерно-технически персонал), които ще отговарят за изпълнението на обществената поръчка, трябва да притежават необходимото образование, квалификация и професионален опит", и в частност "Експерт по безопасност и здраве (КБЗ) (1 бр.) - Да притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № 2/2004 на МРРБ (Издадена на основание чл. 276, ал. 1 от Кодекса на труда от министъра на труда и социалната политика и министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 37 от 4.05.2004 г., в сила от 5.11.2004 г.) или еквивалентен документ за чуждестранни лица. Специфичен професионален опит от минимум 1 (една) изпълнена дейност или услуга като "Експерт по безопасност и здраве", както и по отношение на другите експерти е посочено че "от представените документи не може да бъде направен извод за съответствие на този участник с цитираните изисквания". Съгласно приложимото право - чл. 22, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение ( ЗПОО) "Частните центрове се откриват от едноличните търговци или юридическите лица, учредени като търговски дружества, кооперации, сдружения и фондации, получили лицензия за осъществяване на професионално обучение или на професионално ориентиране", а съгласно чл. 22, ал. 2 ЗПОО "Лицензията за професионално обучение или за професионално ориентиране се издава от Националната агенция за професионално образование и обучение". Анализът на доказателствата по преписката относно това обстоятелство и в частност относно "Експерт по безопасност и здраве" чрез който участникът Консорциум "Ремонти и възстановяване - С." е посочил, че участва в поръчката показва, че действително експертът И. Я. не притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № 2/2004 на МРРБ. Относно удостоверението, което е представено към офертата - № 1016/26.02.2016 г. издадено от "MAXI consult"Ltd, след служебна справка за действащите Центрове за професионално обучение, актуална към 31.12.2016 г. на интернет адрес http:/www. navet. government. bg/bg/registar-na-tsentrovete-za-profesiona/ се установява, че удостоверяващото дружество не притежава лицензия по см. на чл. 22, ал. 2 ЗПОО да извършва обучението, за което е издало процесното удостоверение, а това означава, че издаденото и представено удостоверение е невалидно, което само по себе си означава, че участникът не притежава "Експерт по безопасност и здраве (КБЗ) и с това не е отговарял на предварително обявените условия, което е било самостоятелно основание за отстраняването му по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). В тази връзка представените в съдебно заседание писмени доказателства относно дейността на "MAXI consult" Ltd са неотносими към спора. Това обстоятелство не е било обсъждано от КЗК. Налице е друга непълнота в мотивите на КЗК. В жалбата е било посочено "че представеният от участника Консорциум "Ремонти и възстановяване - С. договор ( споразумение) не съдържа клаузи, които гарантират, че не се допускат промени в състава на обединението след подаването на офертата, както и промени във вътрешното разпределение на дейностите между участниците в обединението. В тази връзка следвало е да бъде обсъден чл. 16, ал. 2 от Договора за образуване на Консорциум "Ремонти и възстановяване - С.", където по аргумент за противното е дадена възможност съдружник да може да прехвърля своето право на участие в дружеството със съгласието на другите съдружници. Тази клауза създава основателна вероятност да не бъде изпълнено едно от основните изисквания на възложителя към обединение от юридически лица, предвидено в раздел III. 1.3) от Решението за откриване, а именно: "Не се допускат промени в състава на обединението след подаването на офертата, както и промени във вътрешното разпределение да дейностите между участниците в обединението". В конкретния случай правото на участие по см. на чл. 16, ал. 2 от Договора пряко е обвързано с разпределението на дейностите и при евентуално им прехвърляне без допълнително обезпечаване на целта е застрашено изпълнението на поръчката като цяло. Отделно от това в жалбата са били посочени конкретни обстоятелства относно липсата на описание в техническото предложение на Консорциум "Ремонти и възстановяване - С." на отделни СМР по конкретни позиции по КСС, както и по отношение техническото оборудване, строителна техника и механизация - брой, видове и др., които доводи не са обсъдени в мотивите на обжалваното решение. Тези обстоятелства е можело и е следвало да бъдат установени от КЗК при по-задълбочено проучване на обстоятелствата по жалбата. Непълнотата на мотивите по основни аспекти на спорното право представлява пълна липса на мотиви, което недопустимо ограничава правораздавателния контрол. Като не е изпълнила това си задължение КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила по см. на чл. 209, т. 3 АПК във вр. чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.) във вр. чл. 122а, ал. 1 ЗОП (отм.), което обуславя отмяна на решението само на това основание и връщането му за ново произнасяне. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресатите на акта като властническо волеизявление, и при въведените доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми на ЗОП (отм.), се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, но и с правопораждащия го юридически факт, предположенията относно фактическите основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. В тази връзка е недопустимо мотивите на комисията при възложителя относно съответствието на офертата да не могат да бъдат проверени по безспорен и категоричен начин в производството пред КЗК. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че ако КЗК бе изпълнила в пълнота задължението си да проучи и провери всички конкретни доводи в жалбата и допълненията към нея, би позволила да се достигне до категоричен извод, че с упражненото от възложителя тълкуване на въведените изисквания са налице или не непълноти относно техническото предложение по тези изисквания, и дали по този начин не е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) за свободна и лоялна конкуренция, дали се е препятствала равнопоставеност на участници в процедурата и дали евентуално недопустимо не е дадено предимство на участник в процедурата. При така установеното настоящият състав приема за основателни доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, резултата от упражнения контрол и изводите на КЗК вероятно биха били други. След като КЗК неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното пред нея решение за отстраняване, е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица връщане на делото като преписка на КЗК за проучване и произнасяне по всички конкретни доводи в жалбата в съответствие със законовите изисквания за това и произтичащите от това правни последици, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора и по арг. от чл. 226 АПК във вр. чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.) въпросът за претендираните от страните понастоящем разноски ще бъде разрешен от КЗК при новото произнасяне. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,