Решение № 1388 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12772/2014 г.

Решение № 1388 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12772/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. София, подадена чрез пълномощници адв. Беслемешки и адв. Георгиев, против решение № 1086 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК - 876/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № ЗОП-5/2/24.06.2014 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инкасиране и транспортиране на парични постъпления (ценни пратки) и физическа охрана на имущество на Възложителя" и е върната преписката на възложителя за ново разглеждане на ценовите оферти на участниците при спазване на мотивите изложени в решението, както и са възложени разноски в размер на 11 800 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради допуснати нарушения на производствените правила и на материалния закон. Твърди се, че неправилно КЗК е тълкувала нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и смята, че комисията на възложителя има право на оперативна самостоятелност за прилагането й при подадени само две оферти. Смята, че правилно е отстранил от участие в процедурата участник, който не е дал обективна обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради и което правилно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК с всички последици. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Ей Ес Пи" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Гергана Илиева, оспорва жалбата и излага подробни доводи с писмени бележки за правилност на обжалваното решение. Моли, да се остави без уважение жалбата и се потвърди обжалваното решение, като се присъдят и направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е законосъобразно, поради допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като комисията е изискала от "Ей Ес Пи" ЕООД представянето на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганите от последното дружество цени, без да са налице предпоставките за прилагане на тази норма, предвид на това, че до оценяване на ценовите предложения са били допуснати само две оферти, а за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Излага, че прилагането, респ. неприлагането на изискването за представяне на писмена обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане, което съобразно предвидените законови предпоставки във всички случаи е обосновано от формиране на средна стойност от други допуснати до оценяване предложения, а не съпоставимо само с едно конкурентно предложение, в който смисъл е трайната съдебна практика на ВАС - Р. № 5523/13 г., Р. № 2216/12, Р. № 1111/12 г. Излага, че е допуснато нарушение на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата, според която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение когато има само една оферта, която отговаря на обявените от възложителя условия. Излага, че след като оферта на "ЕЙ ЕС ПИ" ЕООД не е била отстранена от участие в процедурата на законово основание, то офертите, подлежащи на класиране по обявената процедура са две и по тази причина хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е неприложима. Смята, че възложителят в противоречие с материалния закон е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка и решението правилно е било отменено като незаконосъобразно и в тази му част. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1086 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК - 876/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № ЗОП-5/2/24.06.2014 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инкасиране и транспортиране на парични постъпления (ценни пратки) и физическа охрана на имущество на Възложителя" и е върната преписката на възложителя за ново разглеждане на ценовите оферти на участниците при спазване на мотивите изложени в решението, както и са възложени разноски в размер на 11 800 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, предвид на това, че комисия за провеждане на процедурата не е следвало да изиска представянето на подробна писмена обосновка, поради това, че разпоредбата изисква наличието на кумулативни предпоставки: да е налице оферта, която съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти; останали оферти - употребено в множествено число указва ясно, че те трябва да са повече от една. КЗК е приела също, че е допуснато нарушение на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП при прекратяване на процедурата, която е приложима в случай когато има само една оферта, която отговаря на обявените от възложителя условия, а в конкретния случай офертата на един от участниците е отстранена незаконосъобразно и офертите подлежащи на класиране по обявената процедура са две. По тези съображения е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за ново разглеждане на ценовите оферти на участниците и продължаването й съгласно разпоредбите на закона. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 2, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 2, т. 2 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № ЗОП-5/29.01.2014 г. на изпълнителния директор на Център за градска мобилност ЕАД е открита процедура по реда на ЗОП с описания по-горе предмет. За участие в процедурата са подадени оферти от двама участници "Ей Ес Пи" ЕООД и "СОТ - сигнално-охранителна техника" ЕООД. Със Заповед № РД-09-63 от 11.03.2014 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която отразила дейността си в 4 протоколи. По протокол № 3/24.04.2014 г. комисията за провеждане на процедурата е отразила дейността си при отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници по реда на тяхното постъпване, като съдържанието на ценовите оферти на двамата участници са подробно представени в т. 2 от фактическата част на обжалваното решение. При разглеждане на ценовата оферта на "Ей Ес Пи" ЕООД комисията установила, че посочената цена за физическа охрана за един месец в лева не кореспондира с посочената в т. 4 от офертата му обща сума за целия срок на договора. Въз основа на констатациите комисията решила да се изиска от участника подробна писмена обосновка за начина на формиране на оферираните от участника цени на основанията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По протокол № 4/20.05.2014 г. комисията е разглеждала представена от участника писмената обосновка, чието съдържание е отразено в протокола, както и в т. 3 от фактическата част на обжалваното решение. Комисията е приела, че представената обосновка не съдържа аргументи, относно изпълнението на изискванията, заложени в документацията и не съдържа подробни и обективни обстоятелства, доказващи формирането на предлаганите от участника цена за инкасиране и транспортиране на парични средства за един месец в % и цена за физическа охрана за един месец в лева без ДДС, както и че представените в обосновката аргументи са от общ характер и не може да се считат за обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Приела е, че не е налице нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, обосноваваща възможността за приемане на представената обосновка, поради което е предложила на възложителя на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП да отстрани от процедурата участника "Ей Ес Пи" ЕООД . Комисията продължила работата си и извършила оценяване и класиране на участника "СОТ - сигнално-охранителна техника" ЕООД по критерий "икономически най- изгодна оферта". С приети от комисията решения е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП "Ей Ес Пи" ЕООД и да определи за изпълнител "СОТ - сигнално-охранителна техника" ЕООД. С Решение № ЗОП-5/2/24.06.2014 г. на изпълнителния директор на Център за градска мобилност, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, както и чл. 70, ал. 3 от ЗОП участникът "Ей Ес Пи" ЕООД е отстранен от участие в процедурата. С т. II на решението възложителят на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП в частта "само една оферта, отговаря на предварително обявените условия от възложителя" и с оглед принципа за свободна и лоялна конкуренция, обективиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила обосновани правни изводи, че решението на възложителя е незаконосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, поради допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Законосъобразно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е неправилно е приложила чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП изисква, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Разпоредбата е императивна и е приложима в случаите, когато са налице кумулативно определени със закона предпоставки: предложението да съдържа числово изражение; това предложение да подлежи на оценяване; числовото предложение да е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници; да се отнася до същия показател за оценка. Разпоредбата изисква допуснати до разглеждане на най-малко три оферти, които съдържат числово изражение, което подлежи на обжалване, като офертата, която е с 20 на сто по-благоприятна, е сравнима със средната стойност - формирана от предложенията на останалите поне двама участници по същия показател. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е неприложима при подадени и допуснати две оферти, които съдържат числово изражение, което подлежи на оценяване. При оценяване само на две оферти комисията при провеждане на процедурата не разполага с оперативна самостоятелност, на каквато се позовава касатора, за прилагане на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и да изисква представяне на писмена обосновка от участника, който е предложил по- благоприятно в числово отношение предложение. Прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, респ. предлагането за отстраняване на офертата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, при подадени и оценими само две оферти на участниците, обуславя незаконосъобразност при провеждане на процедурата от страна на помощния орган, респ. от възложителя при постановяване на решението за отстраняване. В случая не е налице основната предпоставка за прилагане на разпоредбата, наличие най-малко на три ценови оферти, за да може да бъде определена средната стойност на предложенията на останалите участници, съпоставима с офертата на участника, която е с повече от 20 на сто по-благоприятна. В този смисъл е трайната практика на КЗК и ВАС. Неоснователни са и възраженията на касатора свързани с изводите на КЗК по приложението на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Правилно КЗК е приела, че след като офертата на втория участник в процедурата е незаконосъобразно отстранена от участие, не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата за обществена поръчка в посочената от възложителя хипотеза. Нормата е диспозитивна, но абсолютно условие за нейното приложение е - да е останала само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия. След като в случая са налице две редовни оферти за оценяване, прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е незаконосъобразно. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за незаконосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 39, ал. 2, т. 2 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП, са правилни, поради което след връщане на преписката на възложителя следва да се изпълнят дадените от КЗК указания по продължаване на процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на производствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника "Ей Ес Пи" ЕООД следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 1800,00 лева, изплатени по фактура № 4143 от 4.02.2015 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,