Решение № 12485 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7103/2023 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година чрез процесуален представител З. Игнатов правоспособен юрист срещу решение 476/19.06.2023 година на Административен съд гр. Хасково по адм.д. 1220/2022 година, с което е отменено негово решение РД-02-36-1227 от 07.12.2022 година за определяне на община Свиленград на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал и приложил нормативната уредба, свързана с възлагането на обществените поръчки и е достигнал до грешни правни изводи. Не било изпълнено законовото задължение всички събрани по делото доказателства, както и доводите и възраженията на страните да бъдат обсъдени в тяхната съвкупност и взаимна връзка, вследствие на което съдът достигнал до грешен извод за незаконосъобразност на административния акт. Досежно първото констатирано с акта нарушение, изводите на първоинстанционния съд, че използването на словосъчетанието и други в текста на т.2 от изискванията към съдържанието на Строителната програма, не представлява неясно условие по процедурата, били неправилни. При така поставеното условие участниците нямали яснота дали са изпълнили изискуемото минимално съдържание по т.2. Същото давало прекалена свобода на комисията при извършване на преценката за съответствие с изискванията по документацията и наличие на основание за отстраняване на участниците. Условието било неясно и затруднявало участниците при изготвяне на техническите им предложения. Със същото се нарушавали принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, и се създавала възможност за субективна преценка от страна на възложителя. Не се споделял изводът на съда за липса на второто установено с акта нарушение и изводът за немотивираност на административния акт. Представеният от изпълнителя трудов договор не удостоверявал наличието на опит като технически ръководител, а като главен инженер строителство. Досежно удостоверението, целящо да докаже съответствието с критерия за подбор се твърди, че същото не следвало да бъде кредитирано, тъй като било издадено от заинтересовано от възлагане на поръчката лице, а именно самият изпълнител. Към момента на сключване на договора не били представени доказателства за наличие на изискуемия опит, като възложителят въпреки това бил сключил договора за обществена поръчка, в нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.107, т.1 ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Свиленград срещу решение РД-02-36-1227 от 07.12.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година за определяне на община Свиленград на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът, община Свиленград чрез адв. Павлова оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски по списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Хасково е образувано по жалба на община Свиленград срещу решение РД-02-36-1227 от 07.12.2022 година на ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОППР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

С решението са установени две нередности по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както следва:

Първата, осъществена чрез нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 във връзка чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, за което при приложение на т.11 б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-2.003-0006-C01-S-03 от 30.12.2020 година с изпълнител ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД.

Втората, осъществена чрез нарушение на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.107, т.1, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, за което при приложение на т.14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-2.003-0006-C01-S-03 от 30.12.2020 година с изпълнител ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чиито размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 25%.

С обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е приел, че административният акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Тези изводи се споделят от касационния състав.

За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел досежно първото констатирано с акта нарушение неясно условие по процедурата, че с т.2 от изискванията към съдържанието на Строителната програма, използваното словосъчетание и други не води до извода, че задължително се изисква представяне на други методи за контрол, а сочи на непълно изброяване на един от методите за контрол този при монтаж, изпитвания, проби и други. Счел е, че формулирано по този начин, изискването не води до неяснота за участниците при подготовка на офертите, защото не е необходимо и не е въведено задължение участникът да представя метод за контрол на нещо, което не е предвидил като етап от изпълнението на СМР, съобразно Строителната програма. На следващо място е посочил, че Строителната програма не подлежи на оценка, съответно за участниците няма никаква неяснота относно изпълнението на изискуемото минимално съдържание по точката, а въведеният текст и други не представлява за тях ограничително или дискриминационно условие, което необосновано да ги ограничи от участието им в обществената поръчка. Относно второ констатирано с акта нарушение незаконосъобразно избран изпълнител съдът е намерил за доказано, че към датата на подаване на офертата на Еко традекс груп АД, дружеството участник в процедурата е разполагало с технически ръководител с определената от възложителя професионална компетентност строителен инженер и притежаващ минимум 2 години опит като технически ръководител. Счел е, че не е имало пречка възложителят да сключи договора за СМР с така определения в процедурата изпълнител, а определеният за изпълнител участник безспорно отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. По делото е назначена, изслушана и приета като неоспорена съдебно-икономическа експертиза във връзка с второ установено с административния акт нарушение. Мотивиран е краен извод за липса на установените с административния акт нередности.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, че община Свиленград е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0006-С01 от 28.09.2020 година за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0006 Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград, кв. Изгрев".

При изпълнение на договора, общината провежда процедура по ЗОП публично състезание, с предмет Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок 1, кв. Изгрев УПИ I, кв. 25 по плана за регулация и застрояване на гр. Свиленград, общ. Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020.

Процедурата финализира с подписване на договор за СМР BG16RFOP001-2.003-0006-C01-S-03 от 30.12.2020 година с изпълнител ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД.

По сигнал за нередност 2089, управляващият орган на ОПРР 2014-2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с изписания договор, като констатира нарушения на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 във връзка чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.107, т.1, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.

В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), РУО по програмата дава на бенефициера община Свиленград 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ, възраженията в представения отговор са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения? Ако са осъществени, съставляват ли те нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности?

1. По нарушението на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 във връзка чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП:

Според РУО Раздел IV Указания за подготовка на офертата. т.6.3 Съдържание на офертата от Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил неясно условие, досежно минималното съдържание на Строителната програма. Видно от представената по делото документация съдържанието на Строителната програма следва да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на възложителя, като в три точки е посочено минималното съдържание на същата. В т. 2 е разписано, че следва да са представени методите за контрол, който участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности. Органът приема, че изброяването е неизчерпателно, като е поставено отворено условие, чрез използването на израза и други. Същото е прието за неясно и съответно потенциално би довело до неравнопоставеност по отношение участниците в процедурата и създаващо пречки за участие на по-широк кръг икономически оператори. Прието е, че е налице нарушение на разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП, съгласно която възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Поставените от възложителя изисквания към минималното съдържание на Строителната програма не представляват критерий за подбор. Критериите за подбор са насочени към способностите на участниците да изпълнят поръчката, а не към съдържанието на офертата в частта й относно съдържанието на Строителната програма. Предвид изложеното фактическите основания посочени в оспорения акт не съответстват на посочените правни основания. Твърдяната неяснота и непропорционалност в спорното изискване не попада в нито една от хипотезите на чл.59, ал.2 от ЗОП, нито пък има каквото и да е отношение към поставените от специалния закон граници на доказване на технически и професионални способности. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Неправилното подвеждане на установените факти под съответстваща им правна квалификация, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при изготвяне на оспорения административен акт в разглежданата част. Предвид изложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на решението на РУО, досежно първото констатирано с акта нарушение, макар и по различни от изложените в съдебното решение съображения.

2. По нарушението на чл.112, ал.1, т.2 във връзка с чл.107, т.1, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП:

При разглеждане на документите на избрания за изпълнител участник в процедурата във връзка с критерият за подбор, описан в т. III.1.3) Технически и професионални възможности, а именно участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката - Технически ръководител строителен инженер, или архитект, или строителен техник или еквивалентно образование, който да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител, РУО е мотивирал извод, че избраният изпълнител не е доказал съответствие с посоченото изискване във връзка с изискуемия опит.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нередност, макар и не по посочените от съда съображения. Нарушението се основава на констатация на РУО на ОПРР, че участникът, избран за изпълнител, не е представил доказателства за изискуемият опит към момента на сключване на договора. Нарушението е квалифицирано от РУО като такива на чл. 112, ал. ал. 2, т. 2 от ЗОП, правната квалификация на същото не субсумира нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая ръководителят на УО е приел, че е налице нередност по т. 14 от цитираното приложение, според която "критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от фактическа страна нарушение на етап преди подписване на договора не обосновават заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат. Във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение и тези факти не съответстват на състава на нередността по т.14 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности.

За пълнота следва да се отбележи, че изводите на експерта извън изложението на техническите и икономическите му познания, са правни. Първата инстанция е следвало да извърши единствено, самостоятелна преценка въз основа на документацията по делото досежно професионалния опит на лицето технически ръководител, които са извън техническата и икономическа експертиза на вещото лице.

Предвид гореизложеното, като правилно като краен резултат обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото искането на ответника за присъждане на разноски следва да бъде уважено в размер на 13 243,20 лева, представляващи възнаграждение за процесуално представителство от адвокат. Възражението за прекомерност е неоснователно като необосновано. Размерът на адвокатското възнаграждение не надхвърля нормативно установения минимум и съответства на фактическата и правна сложност на спора.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд