Решение № 14510 от 29.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8278/2010 г.

Решение № 14510 от 29.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8278/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП касационна жалба срещу решение № 941 от 4.05.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 3367/09 г., с което е прогласена нищожността на РА № 180900429 от 28.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Русе, потвърден с решение № 690 А/16.11.2009 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, РА не е нищожен, тъй като ревизията е възложена със заповед № 900429 от 29.05.09 г., т. е. след влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК. Претендира се отмяна на решението и постановяването на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ТПК "Електрометал" - гр. Русе като неоснователна, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - ТПК "Електрометал" - гр. Русе - оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Ненов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Варна е бил РА № 180900429 от 28.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Русе, потвърден с решение № 690 А/16.11.2009 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Съдът е прогласил нищожността на РА, като е приел, че за ревизираните периоди има издадени ДАПВ и АПВ. Освен това, за тези периоди е имало издаден РА № 1800780/25.10.07 г., прогласен за нищожен с влязло в сила съдебно решение № 1583/26.11.08 г., постановено по адм. д. № 223/08 г., оставено в сила с решение № 5582/28.04.09 г. на ВАС, първо отд. по адм. д. № 1378/09 г. При наличието на такива актове, установените права на прихващане и възстановяване могат да бъдат изменяни само по специалния ред, предвиден в раздел II от ДОПК "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличието на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134 от ДОПК. В този случай, съгласно чл. 134, ал. 1 от ДОПК, единствено компетентен да възложи ревизията е териториалният директор. Заповедта за възлагане на настоящата ревизия е издадена от началник на сектор "Ревизии и проверки - 2" при ТД на НАП - Русе. След като заповедта за възлагане на ревизията и тази за определяне на компетентния орган да издаде РА са издадени от орган по приходите, който не притежава материална компетентност за това, то издаденият РА е нищожен. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, не споделя така направените правни изводи от страна на административния съд. Ревизията е възложена със заповед № 900429 от 29.05.09 г. г., т. е. след влизане в сила на изменението в чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ, бр. 108/07 г./ на 19.12.07 г. Съгласно изречение второ на изменената ал. 3 от посочената норма, независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Доколкото не е посочено, че задълженията подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по реда на чл. 133-134 от ДОПК, който е особен ред за изменение на вече установени задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски, то следва да се приеме, че законодателят е допуснал тези задължения да се установяват чрез ревизия по общия ред, независимо от извършеното прихващане или възстановяване. Тъй като ДОПК е процесуален закон, уреждащ издаването на АПВ, то в изречение първо на цитирания текст е посочено, че АПВ се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия. Затова и във втората част на изречение второ от чл. 129, ал. 3 е посочено "включително когато актът по изречение първо е обжалван". След като законодателят е предвидил, че независимо от извършеното прихващане или възстановяване, задълженията подлежат на установяване с извършване на ревизия, то той допуска ревизия да бъде извършена и независимо от това, че прихващането или възстановяването е направено с ДАПВ, издаден по реда на ДПК (отм.). Както ДАПВ, издадени по реда на ДПК (отм.), така и АПВ, издадени по реда на ДОПК, имат едни и същи правни последици и не би следвало те да бъдат преценявани по различен начин, когато се прилага разпоредбата на чл. 129, ал. 3, изр. второ от ДОПК. Тъй като преди посоченото изменение в своите съдебни решения винаги ВАС е приемал, че РА са нищожни, ако ревизията не е възложена от компетентния орган по чл. 134, ал. 1 от ДОПК, който е териториалният директор, то няма как да не се вземе предвид датата, на която е издадена заповедта за възлагане на ревизията, след като това е обстоятелството, обуславящо нищожността на РА. В случая заповедта за възлагане на ревизия по реда на чл. 112-113 е издадена на 29.05.09 г., т. е. след влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, допускащо извършване на ревизия по този общ ред, независимо от това дали е извършено прихващане или възстановяване и не може да се приеме, че тази ревизия е възложена от некомпетентен орган. Обстоятелството, че за същите данъчни периоди е имало издаден РА, прогласен за нищожен с влязло в сила съдебно решение, не е пречка да бъде възложена нова ревизия. В съдебните решения не се съдържат задължителни указания до органите по приходите, които те е следвало да съобразят, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Поради изложеното, решението, като неправилно и незаконосъобразно, поради допуснато съществено процесуално нарушение и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. По искането на касатора за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд, който ще разгледа повторно делото. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение