Решение № 14082 от 23.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7176/2009 г.

Решение № 14082 от 23.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7176/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (комисията), подадена чрез процесуалния й представител, срещу решение № 2778 от 4.03.2008 г. по адм. дело № 216/2007 г. на Върховния административен съд, пето отделение. В касационната жалба са направени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът иска решението да се отмени и вместо него да се постановено друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ДТЕЦ Варна" ЕАД срещу решение № Ц-021/29.11.2006 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. Ответникът по касационната жалба - ДТЕЦ Варна" ЕАД, изразява становище, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и моли да се остави в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния 14-дневен срок и от надлежна страна. Като разгледа касационната жалба по същество на посоченото в нея основание и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира същата за основателна по следните съображения: С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, пето отделение, е отменил решение № Ц-021/29.11.2006 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране и е върнал делото на комисията за ново произнасяне по заявлението на ДТЕЦ Варна" ЕАД вх. № Е-13-15-14/26.10.2006 г. С отменения административен акт Държавната комисия за енергийно и водно регулиране на основание чл. 30, ал. 1, т. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ), във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 1 и чл. 27, ал. 3 от Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ, наредбата) е утвърдила за ДТЕЦ Варна" ЕАД изменение на действащата цена за активна електрическа енергия, по която дружеството продава електрическа енергия на обществения доставчик, в размер на 50.24 лв. (МВтч (без ДДС), в сила от 1.12.2006 г. при направено искане от заявителя за изменение на цената на електрическата енергия в размер на 54.89 лв.) МВтч (без ДДС) за периода 1.12.2006 до 31.12.2007 г. Съдът е приел за установено, че с предходно решение № Ц-012/28.06.2006 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за регулаторен период 1.07.2006 г. - 30.06.2007 г. комисията е утвърдила цена за жалбоподателя в размер на 45.82 лв. (МВТч (без ДДС). Приел е, че в хода на регулаторния период са възникнали предпоставките на чл. 27, ал. 3 НРЦЕЕ, а именно налице са обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените и е довело до значително увеличаване на прогнозните разходи. Счел е, че относно ДТЕЦ Варна" ЕАД - енергийно предприятие, спрямо което комисията прилага метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", тези обстоятелства се изразяват във внезапно прекъсване на договорените доставки на въглища и необходимост от ново договаряне при увеличаване на цената на вносните въглища. Въз основа на приетите по делото единична и тройна съдебно-икономически експертизи съдът е приел за установено, че до подаване на заявлението за увеличаване на цената ДТЕЦ Варна" ЕАД е продавало електрическа енергия на "Националната електрическа компания" ЕАД по цена от 45.82 лв.) МВтч на основание влязлото в сила предходно решение за същия регулаторен период. ДКЕВР, на база данните от сключените от жалбоподателя договори за доставка на въглища, отчетените реално закупени от "Националната електрическа компания" ЕАД количества електроенергия от ДТЕЦ Варна" ЕАД за периода юли, август и септември 2006 г. и прогнозните данни за доставка на въглища и стойността на електроенергията, която ще се произведе от жалбоподателя за периода октомври 2006 г. - юни 2007 г., е утвърдила изменението на цената, предмет на оспорване от жалбоподателя. Установено е, че ДТЕЦ Варна" ЕАД продавайки през периода 1.07.2006 г. - 1.11.2006 г. на цена от 45.82 лв. (МВтч е реализирало допълнителни приходи в размер на 2 304 235.00 лева, които приходи комисията е взела предвид при изчисляване на новата цена. Съдът е приел за установено от втората допълнителна съдебно-икономическа експертиза, че цената на електрическата енергия за периода 1.12.2006 г. - 30.06.2007 г., определена на база на прогнозните данни, възприети въз основа на сключените договори за месец ноември 2006 г., е в размер ориентировъчно на 55.03 лв.) МВтч, а въз основа на третата допълнителна единична експертиза и на тройната експертиза е установил, че при реалната продажба на електроенергия на регулирания пазар по утвърдената с обжалваното решение цена от 50.24 лв. (МВтч жалбоподателят е реализирал загуба в размер на 4 912 295.00 лева. Счел е, че разликата в среднопретеглената калоричност на т. у г. и средно претеглената цена на тон условно гориво (т. у г.) според сключените договори за доставка на въглища за периода на изменение на цената и реално доставените въглища и заплащани от жалбоподателя цени е довела до завишена отчетна цена за т. у г. и оттам до увеличение на отчетните разходи за основно гориво на дружеството спрямо утвърдените от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че обжалваният административен акт е общ административен акт и при издаването му са нарушени чл. 14 ЗЕ и чл. 30, ал. 1 НРЦЕЕ, които предвиждат задължително обществено обсъждане преди окончателното приемане на акта, тъй като по делото липсват данни за спазването на тази процедура. Съдът е счел, че няма доказателства за съобщаване на насроченото открито заседание на 28.11.2006 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране в средствата за масово осведомяване, както и доказателства за оповестяване в медиите и на проекта за обжалваното решение, което е задължително съгласно чл. 33, ал. 1 НРЦЕЕ. Съдът е приел, че обжалваното решение е прието в противоречие с материалноправни разпоредби, тъй като комисията е взела предвид при изчисляване изменението на цената данни от изминал период и така е придала обратна сила на обжалвания административен акт в нарушение на чл. 14 ЗНА, защото новоопределената цена действа само занапред от 1.12.2006 г., а е изчислена на база на данни за месеците юли, август и септември 2006 г., без да се приложи за реализираните продажби за последния цитиран период. Счел е, че новоопределената по-ниска цена в сравнение със заявената се явява санкция за дружеството, при условие, че действа от 1.12.2006 г., а е дефинирана като "среднопретеглена годишна цена". Приел е, че утвърдената от комисията цена не отговаря на изискването да способства за възстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността на енергийното предприятие и да осигури икономически обоснована норма на възвращаемост на капитала, тъй като за периода на действие на новата цена дружеството е реализирало загуба в размер на 4 912 295.00 лева. Съдът е приел за неоснователен доводът на предприятието, че комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като е определила цени, различни от поисканите от дружеството, по съображения, че предложението на заявителя е основание за произнасяне от страна на регулаторния орган и база за неговите изчисления, без да е задължително за последния, който има правото да измени направеното предложение според собствената преценка. Съдът е приел за неоснователно и твърдението на комисията, че загубите на ДТЕЦ Варна" ЕАД се дължат на лошо ръководство, тъй като доставката на по-ниско калорични въглища, довела до повишаване на производствените разходи не зависи от купувача на стоката, а е въпрос на изпълнение от доставчика по договора. Обжалваното решение е постановено при нарушение на материалния закон. Съдът по същество неправилно е приел, че обжалваният административен акт представлява общ административен акт по смисъла на чл. 65 АПК, поради което незаконосъобразен е и изводът, че неспазването на изискването за обществено обсъждане е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, представляващо самостоятелно основание за отмяна на акта. С обжалвания административен акт в хода на регулаторния период 1.07.2006 г. - 30.06.2007 г. административният орган е утвърдил изменение на действащата цена за активна електрическа енергия, по която ДТЕЦ Варна" ЕАД продава електрическа енергия на обществения доставчик. Този административен акт има за адресат енергийното предприятие ДТЕЦ Варна" ЕАД и създава преки и непосредствени последици в неговата правна сфера. По силата на правомощията си за регулиране на цените ДКЕВР е постановила изменение на цените, което е обвързващо единствено за адресата на решението. Това решение, дори и да рефлектира по определен начин в правната сфера на останалите субекти - участници в правоотношенията на регулирания енергиен пазар и да засяга потребителите, има косвено и опосредено въздействие върху съвкупността от правата и задълженията им, поради което не може да бъде определено като общ административен акт. Аргумент в тази насока се извежда от разпоредбата на чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ, съгласно която решенията на комисията, с които утвърждава нови цени или изменение на действащи цени на всеки лицензиант са индивидуални административни актове. Производителите на електрическа енергия не са изрично изброени в нормата, но няма правно основание да се приеме, че решенията на ДКЕВР, с които се изменят цените, на които те продават електрическа енергия на обществения доставчик, имат правна природа, различна от тази на индивидуалните административни актове. В този контекст, обжалваното решение е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, поради което изводът на първоинстанционния съд, че притежава характеристиките на общ административен акт е неправилен. Процедурата за обсъждането на решението за изменение на цената, по която производителят продава електрическа енергия на обществения доставчик, е уредена в чл. 30 и чл. 31 НРЦЕЕ (в редакциите на разпоредбите, обн. ДВ, бр. 17 от 2004 г.). Член 30 от наредбата предвижда, че комисията насрочва дата за провеждане на открито заседание за обсъждане на заявлението за цени в срок 2 месеца от приключването на проверката на заявлението и я оповестява на страницата си в интернет и чрез съобщение до средствата за масово осведомяване. Съгласно чл. 31 от същата наредба в 10-дневен срок от датата на откритото заседание комисията провежда закрито заседание, на което приема проекта на решение по заявлението и взема решение за провеждане на обществено обсъждане по чл. 14 от Закона за енергетиката. В процедурата за издаване на решение за изменение на цените, по които производителите продават електрическа енергия, не е предвидено оповестяване на предложението на заявителя. Видно от протокол № 157 от 28.11.2006 г. на Държавната комисия за енергийно регулиране, правилата за приемане на решение по чл. 30 ЗЕ са спазени. Докладът на съответните длъжностни лица по заявлението на ДТЕЦ Варна" ЕАД за изменение на цената е приет с протокол на комисията от 20.11.2006 г., публикуван е на Интернет страницата на комисията, изпратен е на заявителя; последният е уведомен за откритото заседание на комисията с писмо от 23.11.2006 г., изпратил е представители на заседанието, на което е участвал в обсъждането с ДКЕВР. На заседанието са присъствали и представители на средствата за масово осведомявана. Обстоятелството, че не е проведено обществено обсъждане не се отразява върху законосъобразността на индивидуалния административен акт, тъй като адресатът на акта е участвал активно в производството по издаването му (видно от писмо вх. № Е-13-15-14/23.11.2006 г. с приложени доказателства, становище изх. № 3935/24.11.2006 г., както и от участието му в откритото заседание на комисията), направил е доводите и възраженията си в хода на процедурата в защита на предложената от него цена, следователно правата му на страна в производството пред административния орган са надлежно защитени. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че ДКЕВР е придала обратно действие на решението за изменение на цените, като е използвала отчетни, а не прогнозни данни за периода юли, август и септември 2006 г. при формиране на среднопретеглена годишна цена за активна електрическа енергия за целия регулаторен период 1.07.2006 г. - 30.06.2007 г., наред с прогнозните данни за октомври 2006 - юни 2007 г. Обжалваният административен акт е издаден в хипотезата на чл. 27, ал. 3 НРЦЕЕ в редакцията, приложима към момента на издаването на акта, а именно - ДВ, бр. 17 от 2004 г. (действащата редакция на тази норма със съответните изменения се съдържа в чл. 28а, нов - ДВ, бр. 62 от 2007 г. от наредбата). Съгласно чл. 27, ал. 3 от наредбата, енергийните предприятия, спрямо които комисията прилага метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", могат да подават заявления за изменение на утвърдените цени преди изтичането на ценовия период при наличие на обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените, но е довело до значително увеличаване на прогнозните разходи. В случая ДКЕВР е констатирала изпълнението на предпоставките на чл. 27, ал. 3 от наредбата, а именно, първо, наличието на обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените, изразяващо се в преустановяването на договорените доставки на въглища към месец ноември 2006 г. (в хода на регулаторния период) и, второ, значително увеличаване на прогнозните разходи на дружеството, в резултат на сключването на нови договори, в които са уговорени по-високи цени за доставка на въглища от тези в договорите, по които доставките са преустановени. Въз основа на цитираната правна уредба следва, че се касае до изменение на цените поради форсмажорни обстоятелства, което настъпва в хода на регулаторния период, без да се налага провеждане на процедура по формиране на нови цени, както това е в случаите на вземане на решение за определяне на цени за електрическа енергия при приключване на регулаторен период и започване на следващ. Регулаторният период не се прекъсва, т. е. настъпва единствено изменение на цените за остатъка от периода с действие занапред (аргумент в полза на този извод е и по-късно приетата изрична разпоредба на чл. 28а, ал. 4 от наредбата, съгласно която в разглежданата хипотеза на изменение на цените поради непредвидени обстоятелства решението за изменение на цените не прекъсва регулаторния период). Държавната комисия за енергийно и водно регулиране е придала действие на обжалваното решение след датата на издаването му, а именно, то е в сила от 1.12.2006 г. и действа от тази дата занапред. Съдът по същество е приел за безспорно, а и този факт следва категорично от данните по делото, че до момента на издаване на обжалвания административен акт ДТЕЦ Варна" ЕАД е продавало електрическа енергия на обществения доставчик на определената му в началото на регулаторния период цена от 45.82 лв. (МВтч (без ДДС). Изменената с обжалваното решение от 50.24 лв.) МВтч (без ДДС) не е прилагана от дружеството със задна дата и не съществува законова възможност за прилагането й към реализираните вече правоотношения с останалите лицензианти. Предвид изложеното, изводът на съда за придадена обратна сила на изменената цена не може да бъде споделен. Държавната комисия за енергийно и водно регулиране правилно е взела предвид отчетните данни за изминалата част от регулаторния период, тъй като същият не се прекъсва, поради което не съществува основание за изчисляването на изменената цена изцяло при прогнозни данни, както това е направено в заявлението на ДТЕЦ Варна" ЕАД. Не се касае до започване на нов регулаторен период, какъвто по същество се стреми да въведе заявителят, поради което неоснователно е възражението му, че отчетените реални данни за изтеклата част от периода не следва да се вземат предвид. Видно от дефиницията на § 1, т. 10 ДР НРЦЕЕ "регулаторен период" е периодът между два регулаторни прегледа. Изцяло прогнозни данни могат да се вземат предвид при определянето на новите цени за новия регулаторен период, началото на който се предхожда от регулаторен преглед (чл. 3, ал. 3 НРЦЕЕ). В случая регулаторен преглед не е извършван и тъй като изменението на цените настъпва в хода на единен регулаторен период е необходимо да се отчетат реално направените разходи и получените приходи за същия текущ период. Законосъобразно поради това комисията е отчела реално закупените от "Националната електрическа компания" ЕАД количества електроенергия от ДТЕЦ Варна" ЕАД за изминалия период и е взела предвид прогнозните данни за доставка на въглища и стойността на електроенергията, която ще се произведе от жалбоподателя само за периода октомври 2006 г. - юни 2007 г. с оглед обстоятелството, че цената ще действа до края на регулаторния период. Обратното означава да се възприеме по същество принципът на определяне на нова цена за следващ регулаторен период, а не на изменение на заварената цена поради непредвидени обстоятелства. Видно от чл. 3, ал. 3 НРЦЕЕ нова цена се определя след регулаторен преглед, при който утвърждаването на цени се извършва въз основа на прогнозни количества и се предхожда от анализ и оценка на отчетна и прогнозна информация за базисната година и одобряване на прогнозни необходими приходи на енергийното предприятие за следващия ценови период, включително икономически обосновани разходи за дейността по лицензията и норма на възвръщаемост на капитала. В случая част от регулаторния период е изтекъл и в хода на изтеклия период е приложена определената за него цена, извършени са продажби, направени са разходи и са реализирани приходи при прилагане на тази цена, поради което административният орган в съответствие с материалния закон и с принципа за истинност е изчислил въз основа както на отчетни данни за изтеклия период, така и на прогнозни данни за бъдещо време изменението на цената за продажба на електрическа енергия. Именно поради данните за целия период, въз основа на които е изчислена, изменената цена се явява "среднопретеглена годишна цена" за целия регулаторен период, а не само частично определена за остатъка след изменението й. В този смисъл неправилно решаващият съд е приел, че така определената цена е санкционна. Не могат да бъдат споделени и изводите на съда за изменението на цената в нарушение на принципите, залегнали в чл. 31, т. 1, 2 и 4 от ЗЕ. Съгласно чл. 31, т. 2 от ЗЕ, цените на енергийните предприятия трябва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. ДКЕВР, при прегледа на реалните данни за изминалия период до приемане на процесното решение, правилно е установила, че констатираните приходи на дружеството сочат, от една страна, че е възстановило повече от действителния размер на своите икономически обосновани разходи за дейността и от друга, че цената, по която е продавало електрическа енергия на обществения доставчик е довела до необосновано увеличение на неговите разходи и съответно води до увеличение на останалите цени по веригата производство - пренос- разпределение до крайния потребител. Поради това комисията правилно е отчела тези обстоятелства като релевантни при изменение на цената в рамките на регулаторния период и е направила съответната редукция на заявената цена от предприятието от 54, 89 лв. (КВтч. на 50, 24 лв.) КВтч. Според експертните заключения, приети при разглеждане на спора от решаващия съд, финансовата загуба на дружеството за обсъждания период 1.12.2006 г. - 30.06.2007 г. се дължи на факта, че дружеството е използвало въглища с по-ниска калоричност и съответно с по-висока цена сравнение с договорените и включени в процесните цени по-евтини въглища с по-висока калоричност, съгласно представените пред комисията договори за доставка и съобразени от същата при определяне на оспорената цена. При положение, че ДКЕВР е изменила цената предвид реалните данни за изминалия период от регулаторния период и с оглед прогнозните данни по представени от предприятието договори за доставка, това обстоятелство не налага извод за приемане на решението в нарушение на принципите по чл. 31, т. 1, 2 и 4 от ЗЕ. Предвид изложеното, обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и тъй като фактическата обстановка по делото е изяснена, решението следва да се отмени и вместо него да се постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на ДТЕЦ Варна" ЕАД срещу решение № Ц-021/29.11.2006 г. на ДКЕВР да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,