Решение № 3985 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10670/2020 г.

Решение № 3985 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10670/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Сливен, седалище и адрес гр. Сливен, бул. "Цар Освободител" № 1 срещу Решение № 53 от 05.03.2020 г. на Административен съд, гр. Сливен, по административно дело № 485/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 28.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "ВДХ" АД от 15.07.2019 г. за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 4 и 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Сливен, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В нарушение на материалния закон счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като поставеният критерий за подбор – извършени сходни дейности, е съответен на предмета на поръчката. Дава конкретни примери с обема на изкопните работи и доставката на фабрични габиони, като сочи, че обема и количеството на изисканите по никакъв начин не ограничава конкуренцията, тъй като са незначителни от гледна точка на практиката. Позовава се на съдебна практика.

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Въведените в методиката условия не са ограничителни и неправомерни, както и не може да се приеме, че понятията "адекватен" и "ефективен" се съотнасят към оценката на пълнотата и начина на представяне на документите от участниците. Счита същите за използвани в обичайното си значение и достатъчни, за да елиминират съмнения при оценката. Позовава се на съдебна практика. Позовава се и на т. 9.2.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Сочи, че съдът не е "адресирал нито едно от възраженията, изложени в жалбата до него", "не е извършил анализ на същите", в резултат на което е достигнал до неправилни фактически и правни изводи. Позовава се на съдебна практика.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените в двете инстанции разноски. касаторът се представлява от адв. А. П., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Т.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 16.10.2018 г. между Община Сливен и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 399 991, 45 лв. за проект "Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканската пътна мрежа)".

1. На 28.11.2018 г., с Решение № РД-15-2888, заместник-кметът на Община Сливен открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Укрепване свлачище SLV 20.0.7613-09 на територията на ДПЛУИ – селище Качулка (бивше селище Качулка), Община Сливен".

В обявлението и одобрената документация е поставено изискване за сходен опит: "под строителство, "сходно" с предмета и обема на поръчката следва да се разбира строително-монтажни работи по: изкопни работи – 1000 м3; доставка и монтаж на синтетична рогозка с вградена армировка – 900 м2; доставка и монтаж на фабрични габиони – 148; доставка и монтаж на канавка от готови бетонови елементи 60 м; доставка и монтаж на ревизионна шахта – 3 бр."

Утвърден е критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при три показателя: "Работна програма за изпълнение на строителството" (РП), "Управление на критичните точки" (УКТ) и "Предложена от участника цена" (Ц), като при първите два показателя се оценява с 5 точки изпълнението на минималните изисквания и с 15 и 25 точки наличието на надграждащи обстоятелства.

1. На 15.07.2019 г. между Община Сливен и "ВДХ" АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Укрепване свлачище SLV 20.0.7613-09 на територията на ДПЛУИ – селище Качулка (бивше селище Качулка), Община Сливен" на стойност 282 699, 66 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 09.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Сливен за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с "ВДХ" АД, за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 21.10.2019 г. Община Сливен представя възражение.

1. На 28.10.2019 г. с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. определя на Община Сливен финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ по договор с "ЗДХ" АД от 15.07.2019 г. за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11. б. б) и по т. 9. 2. във вр. с т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководите на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е съответен на материалния закон.

Съдът приема, че поставеното изискване за изпълнени "определени дейности и параметри в условията на кумулативност има ограничаващ ефект, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с необходимите технически и професионални възможности да изпълнят предмета на поръчката, не изпълняват поставените от възложителя изисквания". С оглед на това приема за осъществено нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема, че с одобрената методика възложителят оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като това не може да бъде преодоляно чрез дефиницията на понятията "ефективен" и "адекватен", тъй като те също са относими към пълнотата и начина на представяне на информацията. Приема, че показателят "Управление на критичните точки" не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и не допринася за избор на най-доброто предложение. За правилен приема извода на органа за ограничителния характер на показателите, поради което приема за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, което правилно е квалифицирано по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата на общината.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора за този порок са за необсъждане от първоинстанционния съд на релевираните от него доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт.

Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е изложил доводите на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт. Вярно е, че не е изразил изрично становище по тях, но от мотивите му за осъществяване на двете нарушения, които макар и доста схематични и в основната си част възпроизвеждащи съдържанието на приложимата нормативна уредба, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

1. По пороците необоснованост и нарушение на материалния закон:

Доводите на касатора в подкрепа на тези два порока са свързани с преценката на съда за осъществени и трите елемента на фактическия състав на нередността, съгласно дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като той счита, че не е налице елемента – нарушение на приложимото право.

а.) По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че: 1.) заложеният обем на извършени дейности е кумулативен; 2.) няма възможност за "покриване на изискванията с повече от една или различни изпълнени дейности"; 3.) липса на "възможност да бъде изпълнено по време на различни строителства".

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите две изисквания по отношение на критериите за подбор: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и 2.) да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Органът не оспорва факта, че изискванията са съответни на предмета, количеството и обема на поръчката.

Процесната обществена поръчка е с обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП и предмет укрепване на свлачище. За процесния строеж е одобрен инвестиционен проект във фаза "технически" и е издадено разрешение за строеж, които са част от документацията на обществената поръчка. Видно от документацията на обществената поръчка в инвестиционния проект, с оглед на неговата техническа фаза, са налични всички необходими за изпълнение на предмета на поръчката данни, в т. ч. количествено-стойностна сметка и обяснителна записка. От количествено-стойностната сметка е видно, че в нея са посочени видовете строително-монтажни работи и техните количества като изкопните работи за оформяне на основата на конструкцията са дефинирани в обем от 1000 м3 - 950 м3 за оформяне на основата на конструкцията при земни и подготвителни работи и 50 м3 изкопни работи при оформяне на основата на конструкцията при направата на насипи. Синтетичната рогозка с вградена армировка е определена на 900 м3, фабричните габиони са 148 броя, бетоновите канавки – 60 м, а ревизионните шахти – 3 броя. Тези пет строително-монтажни дейности в посочения обем и количество са част от общо визираните 66 строително-монтажни работи по част "Строителни конструкции". Освен част "Строителни конструкции" инвестиционният проект съдържа и още шест части.

Следователно касаторът е избрал пет от всички необходими за конструктивната част строително-монтажни дейности, за да прецени способността на участниците да изпълнят предмета на поръчката. Органът не твърди, че така избраните дейности не са от решаващо значение за преценка на способността на участника да изпълни предмета на поръчката, но счита, че кумулативното им изискване е ограничително, защото е възможно участник да е изпълнил по-голям обем изкопни работи, но да е положил по-малък брой ревизионни шахти, което би го лишило от възможността да участва в поръчката.

Този мотив на органа сочи, че той счита за достатъчно за доказване на възможността участниците да изпълнят предмета на поръчката с исканото качество, извършването на всяка една – която и да е, от посочените пет строително-монтажни работи. Но строително-монтажните работи по укрепване на свлачища е дейност, която е функция на множество и сложни знания и умения, функционално обвързани и поради това установени в нормативни актове – правни и технически (виж за илюстрация Наредба № 12 от 03.07.2001 г. за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони и визираните в нейния чл. 4 технически нормативни актове, посочени и в обяснителната записка към част "Конструктивна" на инвестиционния проект). Доказаният опит за извършване на изкопни работи при недоказан опит за извършване на останалите четири вида дейности не може да гарантира на възложителя увереност, че потенциалният участник би изпълнил качествено и в срок предмета на поръчката, защото именно опитът за кумулативно осъществяване на дейностите е този, който дава увереност (доказателство) на възложителя за възможностите на участника да изпълни предмета на поръчката.

Следователно кумулативното изискване на опит в сочените пет вида строително-монтажни работи само по себе си не може да доведе до ограничение на конкуренцията, тъй като именно кумулативното извършване на тези дейности води до изпълнение на предмет, сходен с предмета на поръчката. Изкопни дейности се извършват на различни по вид и категория строежи, на различни строежи се поставят и ревизионни шахти, както и габиони, но обвързването на опита от петте вида строително-монтажни дейности е това, което гарантира на възложителя изискуемия за процесния строеж опит.

Вярно е, че в случая възложителят фактически е приравнил опита за сходната дейност с опита за идентичната дейност, но това е само в частта за тези пет вида строително-монтажни работи, а не и за изцяло идентичен строеж, чиито параметри са изрично посочените в обяснителната записка към инвестиционния проект и в документацията - площ на процесното свлачище приблизително 850 м2, периметър е 145 м, лице - 56 м, обща дължина 56, 00 м. Следователно сходният опит е досежно вида и обема на пет от строително-монтажните работи, а не е равен на идентичност на предмета на поръчката. Следва също така да се посочи, че видно от обяснителните записки към инвестиционния проект – обща и тази по част "Конструктивна", количеството и обема на строително-монтажните работи има в случая своето значение, тъй като изпълнението на строежа е в точно определена технологична последователност, което изисква и способност да се управлява процеса на изпълнение на строително-монтажните работи с изискуемия обем и количество. Именно поради това и изискването за посочените строително-монтажни работи е в рамките на едно строителство.

Видно от изложеното поставените от касатора изисквания са необходими за установяване на възможността на участника да изпълни предмета на поръчката, което при неоспорена от органа съответност на изискванията с предмета, обема, стойността и сложността й прави недоказано нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Що се отнася до нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП органът не го сочи като самостоятелно нарушение, а като резултат от нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, което с оглед на неустановеното нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП би следвало да не е осъществено. Независимо от това следва да се посочи, че органът не визира праг на количество и обем или алтернативност на изискванията, които би приел за неограничаващи необосновано конкуренцията. Налице е само една декларация за необосновано и ограничително изискване, което не служело за установяване на възможностите на участниците за изпълнение на поръчката. Довод, който с оглед на гореизложеното не се доказва от фактите по делото.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

б) По нарушението на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

Преди всичко следва изрично да се посочи, че проверката за законосъобразност на един оспорен административен акт, макар да обхваща всички основания по чл. 146 АПК, се ограничава до тези фактически основания, които органът счита за осъществени и подвежда към сочената правна норма. Съдът не може вместо органа да издирва факти и да ги подвежда към соченото от органа правно основание или да подвежда установените по делото факти към несочено от органа правно основание. С оглед на това съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт не може да излезе от рамките на приетите от органа нарушения и правни основания.

В случая органът, за да обоснове нарушение на сочените разпоредби, приема, че: 1.) показателят за оценка на предложенията "Управление на критичните точки" е необективен по отношение на техническите предложения, защото "касае ситуации "с висока степен на възможност за поява", но в същото време те остават такива, които могат и да не настъпят", което квалифицира по чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, и 2.) употребените понятия "ефективен" и "адекватен" са субективни, което квалифицира по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

По нарушението на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Член 70, ал. 4 ЗОП съдържа изискванията към показателите за оценка, а чл. 33, ал. 1 ППЗОП забранява оценяването на начина и пълнотата на представяне на информацията в документите.

Видно от документацията на процесната обществена поръчка – л. 22, публично достъпна на адрес: https: //mun. sliven. bg/pk/8-00118-2018-012, касаторът е идентифицирал три основни риска: 1.) времеви; 2.) липса/недостатъчна координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта; 3.) неизпълнение на договорни задължения, като за първия и третия са дефинирани и по няколко конкретни проявления. Вярно е, както сочи органът, че така посочените "критични точки" са фактически възможни (потенциални) рискове, които могат да се случат, но могат и да не се случат. Но този факт не може сам по себе си да обоснове извода на органа за необективност на критерия.

Способността на изпълнителя да се справи с потенциалните рискове, възникващи в хода на изпълнение на поръчката, е част от способността му да изпълни качествено и в срок предмета на поръчката, т. е. включва изискванията по т. 1 и 3 на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Управлението на риска е част от управлението на дейността на всеки икономически оператор и играе основна роля при изпълнението на неговите проекти, което значи и при изпълнение на предмета на процесната поръчка. Само който умее да управлява потенциалните рискове при изпълнението на дадена дейност може да се справи със създаваното от тях предизвикателство и с оглед на това въпреки възникналите рискове да завърши успешно започнатия проект.

С оглед на това за всеки възложител е важно да знае предварително какви са вижданията на потенциалния изпълнител при евентуално възникване на някой от дефинираните от него потенциални рискове. Поставянето на този критерий сочи само на подготвеност и на възложителя, и на изпълнителя за справяне с потенциалните рискове, което значи гъвкавост и готовност за действие в ситуация, която е различна от обичайната. Органът не твърди, че дефинираните от касатора потенциални рискове са неотносими към предмета на поръчката, за да се приеме оценяването им за неотносимо към качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката, а единствено обосновава неотносимостта им с несигурността от настъпването им, което с оглед на изложеното е неоснователно.

Органът сочи, че "заложените критерии са общи и абстрактни", но кои от изискванията, заложени в показателя са "общи и абстрактни" не сочи. Показателят "Управление на критичните точки" съдържа изисквания за оценяване с 5 точки и по две надграждащи обстоятелства за всяка от следващите две стъпки, оценявани с 15 и 25 точки. Въпреки това органът се е ограничил с това "общо и абстрактно" посочване, без да конкретизира кое от надграждащите обстоятелства и с какво обосновава извода му. Това прави довода му, че "заложените критерии са общи и абстрактни" необоснован. Съдът не може вместо органа да търси елементи на методиката, които доказват твърдението на органа. Отделно от факта, че ако това твърдение бе вярно, то би следва до бъде подведено към разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, каквото подвеждане органът не прави.

Що се отнася до твърдението за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, при това във връзка с чл. 70, ал. 4 ЗОП, следва да се посочи, че двете изисквания – на чл. 70, ал. 4 ЗПО и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП са самостоятелни, т. е. имат отделен и самостоятелен фактически състав и осъществяването на едното не води автоматично до осъществяването и на другото. Органът не излага никакви конкретни доводи защо счита, че чрез показателя се оценява начинът на представяне на информацията.

Видно от горното като е приел за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 3 ППЗОП първоинстанционният съд е направил неправилен правен извод – несъответен на фактите и на приложимите материални разпоредби.

По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че дадените от касатора дефиниции на понятията "ефективен" и "адекватен" са в нарушение на чл. 70, т. 2 и т. 3, б. б) ЗОП. Съгласно дадената дефиниция "ефективен" "в най-общия смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията. ", а "адекватен" е "напълно съответстващ, отговарящ на нуждите и очакванията". Органът не сочи в кой показател и за кое надграждащо обстоятелство счита, че употребените понятия са в нарушение на сочените разпоредби, а самата дефиниция – сама по себе си, не може да бъде ценена извън контекста на конкретното използване. Възпроизвеждането на съдържанието на двете приети за нарушени разпоредби не е подвеждане на конкретните факти към хипотезата на правната норма, а просто една декларация.

С оглед на горното изводът на органа за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП е фактически необоснован, а първоинстанционният съд като е приел същия за правилен е направил неправилен извод.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП е неправилен – необоснован и в противоречие на материалния закон.

Съдът счита за необходимо още веднъж да посочи, че не може да издирва и да подвежда факти към хипотезата на сочената от органа правна норма, а може само да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт. Именно поради това в случая е налице различен правен резултат по отношение на използвана от касатора една и съща методика в частта досежно процесния показател "Управление на критичните точки" за две обществени поръчки с обект по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП – по настоящото дело и по административно дело № 3844/2019 г. на Върховния административен съд – Решение № 2579 от 18.02.2020 г.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществени от касатора нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП е неправилен, направен въз основа на необосновани фактически изводи и при неправилно приложение на материалния закон. Това прави неправилен и извода му за законосъобразност на оспорения акт, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспорения административен акт.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 135, 70 лв. държавна такса, адвокатско възнаграждение за първата инстанция в размер на 1 440, 00 лв. съгласно договор за правни услуги от 08.11.2019 г., фактура № 3057 от 12.11.2019 г. и банково извлечение и адвокатско възнаграждение в размер на 1 200, 00 лв. за касационната инстанция съгласно договор за правни услуги от 03.06.2020 г,. фактура № 3253 от 10.06.2020 г. и банково извлечение.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Съдът счита същото за неоснователно по две причини.

Първо, защото размерът на адвокатското възнаграждение е почти по минимума на предвиденото в чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

И второ, с оглед на липсата на предпоставките на чл. 78, ал. 5 ГПК. Фактическата сложност на едно дело се определя от наличието на множество факти, които следва да бъдат установени и от спецификата на доказателствените средства, ползвани за установяването им или от предмета и обсега на доказване. В случая критериите за подбор и методиката за оценка на офертите сами по себе си не сочат на необходимост от установяването на множество факти или на необходимост от използване на различни доказателствени средства за неговото доказване, поради което делото действително не е сложно от фактическа страна. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в юридически актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е и наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото. В случая нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношение, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, отделно от факта, че националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. Значение има и наличието или не на утвърдена съдена практика по предмета на спора. В случая въпросът за наличието или не на нарушение на правото, което е основание за определяне на финансова корекция – чл. 59, ал. 2 и чл. 70, ал. 4 и 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, не може да се приеме за трайно установен в съдебната практика, защото преценката за наличието или не на нарушение е винаги конкретна с оглед на предмета на обществената поръчка и приетите от възложителя критерии за подбор и оценка.

Горното обуславя полагането от адвоката на усилия над обичайните за осъществяване на защитата и прави възражението неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд