Решение № 11665 от 31.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7545/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Континвест" ООД, представлявано от управителя В. Ц., чрез пълномощника му адв. С. Симеонов, против решение 741/11.07.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-474/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F515269/21.05.2024 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Плевен за откриване на процедура - публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на натриев хипохлорит (воден разтвор). В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост, касационни основания за отмяна съгласно чл. 209 АПК. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, че заложените изисквания в критериите за подбор на възложителя са непълни и неправилни и по този начин противоречат на действащата местна и съюзна правна уредба. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и решение F515269/21.05.2024 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Плевен. В съдебно заседание е отправено искане за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски по представен списък и доказателства за изплащането им. Ответникът управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Плевен, чрез пълномощника му юрисконсулт Узунова, в съдебно заседание и с представен отговор на касационната жалба, развива съображения за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена. Отправя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество същата е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-474/2024 г. е образувано по жалба на "Континвест" ООД срещу решение F515269/21.05.2024г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД ("ВиК" ЕООД) гр. Плевен за откриване на процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорид (воден разтвор)". С обжалваното решение жалбата на дружеството е оставена без уважение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор, нормата на чл. 59 от ЗОП е диспозитивна и поставя в оперативната самостоятелност на възложителя дали и как да определи съответни критерии за подбор към участниците. Законът посочва, че тези критерии могат да се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние; техническите и професионалните способности. КЗК посочва, че тази законодателна уредба поставя определянето на критерии за подбор в оперативната самостоятелност на възложителите, поради което нито участниците, нито съдът могат да задължат възложителя да постави определени критерии за подбор. Направен е извод, че липсата на поставени критерии не опорочава процедурата, напротив - гарантира участието на възможно най-широк кръг икономически оператори в поръчката. КЗК е счела и следващото твърдение на "Континвест" ООД за неоснователно, а именно че в публикуваната от възложителя документация има ограничение, изразяващо се в поставяне на максималната цена на биоцида натриев хипохлорит /воден разтвор/ в размер на 520 лв./т. без ДДС. Според жалбоподателя подобно ограничение е в нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, при положение че поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, по критерий за възлагане най-ниска цена. КЗК е приела, че законодателят е оставил в правомощията и оперативната самостоятелност на възложителя преценката да определи максимален финансов ресурс, с който разполага, като при надвишаването му да обяви, че участниците ще бъдат отстранени от по-нататъшно участие в процедурата. Посочила е, че така определената пределна цена за тон натриев хипохлорит е по- висока от цената, на която е сключен предходният договор, като същата се отнася до всички участници, поради което не може да се приеме, че е в нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на жалбоподателя досежно критерия за подбор, описан в "Технически и професионални способности", и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. Обжалваното решение е неправилно. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК за законосъобразност на така формулирания критерий за подбор. В обявлението за поръчката, част: критерии за подбор, технически и професионални способности възложителят е поставил изискване съгласно което, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата. Възложителят е допълнил, че за дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, се считат изпълнени през последните три години от датата на подаване на офертата доставки на натриев хипохлорит (воден разтвор), както и че не се поставя изискване за обем. В настоящия случай предметът на обжалваната обществена поръчка е Доставка на натриев хипохлорит (воден разтвор). По смисъла на чл. 3, т. 1,6. а от Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, понятието биоциди означава - вещество или смес във формата, в която се доставя на потребителите, което е съставено от, съдържа или генерира едно или повече активни вещества, чието предназначение е унищожаване, възпиране, обезвреждане, предотвратяване на действието или оказване по друг начин на контролиращо въздействие върху всякакви вредни организми чрез средства, различни от чисто физическите или механични действия. С Делегиран регламент (ЕС) 1062/2014 на Комисията е установен списък на съществуващите активни вещества, които да бъдат оценени, с оглед на евентуалното им одобряване за употреба в биоциди. Този списък включва активен хлор, получен от хлор. А с Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорит, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5, считано от 1 януари 2019 г. активният хлор, получен от натриев хипохлорит, се одобрява като активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5 при спазване на спецификациите и условията, посочени в приложението. Следователно натриев хипохлорит - веществото, което е и предмет на доставка по процесната обществена поръчка, представлява биоцид по смисъла на легалното определение, дадено в чл. 3, ал. 1, б. а, поради което попада в приложиото му поле. Правилата за пускането на пазара и употребата на биоциди са определени в Регламент 528/2012, като в чл. 17 изрично е посочено, че биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени в съответствие с този регламент. Също така чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси /ЗЗВВХВС/ предвижда, че биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон или в съответствие с Регламент (ЕС) 528/2012. Въведеният по отношение на пускането на пазара и употребата на биоцидите разрешителен режим обуславя възможността на възложителя, в рамките на оперативната си самостоятелност, да определи критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност при откриване на процедура, която има за предмет доставка на биоциди. Възложителят "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Плевен, като ВиК оператор, е професионален потребител на биоциди от продуктов тип 5 "Питейна вода", които се използват за дезинфекция на питейна вода за хора и животни. Несъмнено въвеждането на критерии за подбор е в оперативната самостоятелност на възложителя, която е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, но поставените критерии трябва да са съобразени с предмета на поръчката - доставка на биоциди, както и с въведения от законодателя правен режим на разрешаването и пускането на пазара на биоциди. Съгласно нормата на чл. 14 а ЗЗВВХВС биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон или в съответствие с Регламент (ЕС) 528/2012. В настоящия случай подобно изискване от страна на възложителя напълно липсва, което се явява нарушение на нормативните изисквания на ЗЗВВХВС и на Регламент (ЕС) 528/2012 който изисква преди пускането на пазара биоцидите да бъдат разрешени. Предвид посоченото възложителя следва да се съобрази със поставените законови изисквания като съобрази критериите за подбор с тях. Последният е длъжен да се увери, че участниците в процедурата по доставка на натриев хипохлорит (воден разтвор) отговарят на всички относими изисквания на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси , респ. на Регламент (ЕС) 528/2012. Твърдението на "Континвест" ООД, че поставеното от възложителя ограничение, изразяващо се в поставяне на максималната цена на биоцида натриев хипохлорит /воден разтвор/ в размер на 520 лв./т. без ДДС е в нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, настоящият съдебен състав намира за неоснователно. Тъй като в оперативната самостоятелност на възложителя е преценката да определи максимален финансов ресурс, с който разполага, като при надвишаването му да обяви, че участниците ще бъдат отстранени от по-нататъшно участие в процедурата. По изложените съображения решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя, като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде уважена жалбата на "Континвест" ООД и да бъде отменено решение F515269/21.05.2024г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Плевен. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Плевен следва да бъде осъдено да заплати на "Континвест" ООД направените от него разноски в размер общо на 8420 лв., включващи изплатени държавни такси от по 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 3 360 лв. за същите производства, доказателства, за плащането на които, са приложени по преписката и в съдебното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,