Решение № 13827 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3953/2012 г.

Решение № 13827 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3953/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Софарма" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Илиенско шосе" № 16 срещу решение № 290 от 17.01.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 4916/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Софарма" АД срещу решение № 84 от 17.03.2010 г. на заместник-председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането за частично заличаване регистрацията на марка ImmunoStim, рег. № 916160, за стоките от клас 05 и 30 от международната класификация на стоките и услугите, с притежател Sosiete De Development Et De Recherche Industrielle.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не обсъдил доводите на "Софарма" АД за незаконосъобразност на оспореното решение. Не отчел, че Патентното ведомство неправилно се позовал на справка с регистрираните марки към датата на постановяване на решението си, не към датата на регистрация на по-късната марка, както и се позовал на марки, извън противопоставените, без да направи проучване дали не са фамилия марки, дали са марки на свързани лица, давано ли е съгласие за регистрация на по-ранната марка. Твърди, че съдът не се произнесъл по несъответствието на решението с Методическите указания по прилагането на чл. 12 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Счита извода на съдебната експертиза за неправилен, в противоречие с утвърдената европейска практика. Излага установените според него безспорно факти по делото - идентичност на стоките от клас 05 и 30; разпространение на противопоставените марки по идентични търговски пътища; идентичен префикс. Въз основа на това прави извод за визуално, фонетично и концептуално сходство на марките. По отношение на различието в суфиксите счита, че е налице некоректно позоваване на ръководството на Службата за хармонизиране на вътрешния пазар (OHIM). Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз и прави извод, че марките са сходни, предназначени за идентични и във висока степен сходни стоки, поради което следва да се приложи чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспореното решение на Патентно ведомство. Касаторът се представлява от адв. Росица Костадинова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - заместник-председателят на Патентно ведомство, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че не е налице хипотезата на чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО и липсва вероятност от объркване на процесната и противопоставилата марки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Златина Бучкова.

Ответникът по касационната жалба - Sosiete De Development Et De Recherche Industrielle, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно и обосновано, а съдът изложил подробни мотиви защо приема заключението на съдебната експертиза. Неоснователни счита доводите за противоречие на решението на Патентно ведомство със собствените му методически указания като изрично сочи, че цитирания текст на стр. 13 от указанията се отнася за идентични марки, не за сравняване на сходни такива. Счита, че наличието на заявени/регистрирани над 120 марки включващи в състава си префикса Imuno/Immuno е безспорно доказателство, че той е изгубил отличителност по отношение на стоките от клас 05 и 30. Сочи, че експертизата е съобразила както европейската практика, така и указанията на националния орган. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Зоран Христов и адв. Мира Христова, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение на неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е правилно и за него не се обективира наличие на предпоставки за приложимост на претендираните с жалбата касационни основания. Съдът изяснил релевантните за спора факти и постановил решение в съответствие с материалния закон.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Марка ImmunoStim, рег. № 916160, с международна регистрация, е словна - изписана на латиница със стандартен шрифт, буквите I и S - главни, а останалите - малки. Марката е регистрирана на 16.11.2006 г. с приоритет от 31.05.2006 г., за стоки от класове 03, 05, 29, 30, 31 и 32 и услуги от клас 44 на международната класификация на стоки и услуги (МКСУ). В клас 05 са регистрирани стоките: фармацевтични (алопатични, хомеопатични и фитотерапевтични) продукти с изключение на заместители на костни и зъбни материали, материали за пломбиране и санитарни продукти за медицинска употреба и за интимна хигиена; диетични продукти за медицинска употреба, а именно хранителни добавки (с микрохранителен произход), медицински напитки и чайове; бебешки храни; обогатени медицински хранителни препарати с витамини, trace elements, минерали, предназначени за болни деца и възрастни; препарати съдържащи витамини, мастни киселини, аминокиселини, ензими и коензими, растителни екстракти за медицинска употреба, протини, карбохидрати, минерали, липиди, хормони или структурни аналози на хормоните, бета-каротин, стерол или други хранителни вещества и елементи (нутриенти) за човешка употреба; медицински или санитарни дезинфектанти (с изключение на сапун); хранителни добавки съдържащи протеини, карбохидрати, липиди и/или фибри или микроелементи като витамини и/или минерали, аминокиселини и/или мастни киселини за медицинска употреба. В клас 30 са регистрирани стоките: диетични хранителни продукти за немедицинска употреба, а именно хранителни добавки за немедицинска употреба (произхождащи от концентрирани микроелементи) и хранителни заместители за немедицинска употреба като продукти, произведени от кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, caro, artificial coffeе, брашно и препарати, произведени от житни растения, хляб, мед, захарен сироп, мая, брашно, сол, горчица, оцет, сосове (подправки), подправки, лед за ободряване, диетични напитки за немедицинска употреба произведени от кафе, чай, како или шоколад; хранителни добавки за повишаване nutrient intake при диета, растителни екстракти за немедицинска употреба.

1. Марка IMUNOTON, рег. № 41868 е словна - изписана на латиница със стандартен шрифт с главни букви. Марката е регистрирана на 22.04.2002 г. с приоритет от 15.12.2000 г., за стоки от класове 05 и 30 от МКСУ. В клас 05 са регистрирани стоките: фармацевтични, ветеринарни и хигиени произведения; диетични произведения за деца и болни; пластири и превързочни материали; материали за пломбиране на зъби и зъбни отпечатъци; дезинфекционни средства; средства за унищожаване на плевели, вредни животни и паразити. В клас 30 са регистрирани стоките подобрители за храни и хранителни добавки за немедицински цели.

1. "Софарма" АД подало на 07.08.2008 г. до Патентно ведомство искане за заличаване действието на регистрираната по Мадридската спогодба марка ImmunoStim, рег. № 916160.

1. С решение № 84 от 17.03.2010 г. заместник-председателят на Патентно ведомство отхвърлил искането. Отказът е мотивиран с установено фонетично и визуално различие, с липсата на вероятност за объркване при възприемането на двете марки, обусловено от предназначението и естеството на стоките, които изискват голямо внимание и проучване от страна на потребителите.

1. Съдът приел единична и тройна експертиза. Единичната експертиза дала заключение, че двете марки не са сходни до степен, която да доведе до вероятност от объркване на потребителите, както и до свързване с по-ранната марка. Тройната експертиза дала заключение, че двете марки се отличават по фонетично, визуално и смислово различния суфикс и втората главна буква S в средата на марката ImmunoStim. Заключението на тройната експертиза е подписано с особено мнение по въпрос № 3 от задачата.

Въз основа на така приетите факти съдът приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и в хода на производството органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Приел, че актът съответства на материалния закон - искането е направено от лице с правен интерес, притежател на по-ранна марка, но не е налице идентичност или сходство на двете марки и няма вероятност от объркване на потребителите. Съдът приел, че установеното сходство и идентичност на стоките, за които двете марки са регистрирани, не е достатъчно да доведе до объркване на потребителите, тъй като е налице фонетично, смислово и визуално различие между двете марки. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорваното решение.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и съдът ги приема за правилно, точно и пълно доказани. По делото е безспорно, че са налице две регистрирани марки, както и че марката IMUNOTON е регистрирана по-рано от марката ImmunoStim по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 ЗМГО. Безспорно е, че "Софарма" АД е притежател на марката IMUNOTON и не е упражнил правата си по чл. 38б ЗМГО. Това прави безспорен правния му интерес да иска заличаване на по-късно регистрираната марка по смисъла на чл. 26, ал. 5, т. 1 ЗМГО. Спорът по делото е за изводите, които съдът направил въз основа на установените факти и с оглед на това за приложението на материалния закон - чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

Наличието на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка, в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, зависи от общата оценка на множество, взаимно свързани фактори като сходство на стоките; сходство на марките; отличителни и характерни елементи на двете марки; отличителност на по-ранната марка; релевантният кръг потребители.

Сходство на стоките:

Както обосновано приел съдът, по делото е безспорно, че двете марки са регистрирани за стоки от едни и същи класове - 05 и 30. Позовавайки се на заключенията на приетите по делото експертизи, съдът приел, че "е налице сходство, дори идентичност на стоките, за които са регистрирани двете марки". Следва да се посочи, че и двете заключения приемат наличие на идентични и сходни стоки, но единичната експертиза приема, че част от стоките са и различни, както и приема различен обем на защитените от оспорената марка стоки. Точното установяване на защитените стоки и на степента на сходство на стоките е важен елемент на преценката за заличаване на съответната марка, тъй като по-ниската степен на сходство на стоките, може да се компенсира от по-високата степен на сходство на марките и обратно.

В случая и двете експертизи са направили своите изводи след анализ на природата на стоките, тяхното предназначение, метод на използване, канали на дистрибуция и релевантни потребители, което е в съответствие с установените от Съда на Европейския съюз фактори за оценка (виж решение от 29.09.1998 г. по дело С-39/97, Canon, т. 23). Обобщено, в оспорената марка става въпрос за две категории стоки от клас 05 - фармацевтични продукти и хранителни добавки за медицински цели, които попадат в по-общото понятие фармацевтични продукти на по-ранната марка, поради което е налице идентичност. Стоките от клас 30 на оспорената марка - диетични хранителни продукти за немедицински цели са част от по-общото понятие хранителни добавки за немедицински цели на по-ранната марка, поради което също са идентични.

Що се отнася до приетото от съда, че стоките "санитарни и хигиенни продукти", "продукти за медицинска употреба, превързочни и други материали, медицински или санитарни дезинфектанти и др. "са идентични следва да се посочи, че първо, така еднакво формулирани стоки в двете марки няма. Второ. Единичната експертиза приела, че "пластири и превързочни материали" от по-ранната марка се включват в "санитарни продукти за медицинска употреба и за интимна хигиена" на оспорената марка и поради това стоките са идентични. Тройната експертиза приела, че стоките "санитарни продукти за медицинска употреба и за интимна хигиена" не са предмет на закрила от оспорената марка. Трето. Съдът не е посочил, кое от заключенията кредитира, а се позовал общо на двете заключения. Изводът на единичната експертиза, че оспорената марка дава закрила и на стоките "санитарни продукти за медицинска употреба и за интимна хигиена" не отговаря на регистрацията на марката. Видно от приложената по делото извадка от регистрацията на марката ImmunoStim в Световната организация за интелектуална собственост (WIPO), л. 38 и 39, санитарните продукти за медицинска употреба и за интимна хигиена са изключени от фармацевтичните (алопатични, хомеопатични и фитотерапевтични) продукти, закриляни от марката. Четвърто. Тройната експертиза приела, че стоките от оспорената марка "медицински или санитарни дезинфектанти" са идентични със стоките от по-ранната марка "хигиенни произведения, пластири и превързочни материали, дезинфекционни средства". Този извод на експертизата е в съответствие с наименованието на стоките, което видно и за двете марки, е на обобщена категория стоки. Пето. Единичната експертиза сочи, че останалите стоки са различни. Видно от списъка на защитените стоки на оспорената марка експертизата е имала предвид бебешките храни, тъй като само те не са включени в някоя от другите групи. Но по-ранната марка съдържа стоки - диетични произведения за деца, които представляват част от обобщената категория бебешките храни на оспорената марка, поради което в тази част - диетичните бебешки храни, също е налице идентичност.

От гореизложеното следва, че освен за стоките фармацевтични продукти, хранителни добавки за медицински цели, диетични хранителни продукти за немедицински цели идентичност е налице и за стоките медицински или санитарни дезинфектанти, както и за диетични бебешки храни. Това прави крайният извод на съда за идентичност на стоките, обект на закрила на оспорената и по-ранната марка правилен.

Сходство на марките:

Съдът приел, че е налице липса на фонетично, смислово и визуално сходство на оспорената и на по-ранната марка. За да обоснове този извод съдът се позовал на заключенията на съдебните експертизи. Следва да се посочи, че и двете експертизи не са имали изрична задача да изследват фонетичното, визуалното и смислово сходство на марките. Въпросът, който им бил поставен е: "В случай на идентични стоки, кое е водещото, което отличава стоките с марка IMUNOTON от стоките с марка ImmunoStim?" Така зададеният и допуснат от съда въпрос е акцентирал върху това, което отличава двете марки. В разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО законодателят се интересува не от различията, а от идентичността и степента на сходство на двете мерки. Като съществен елемент на установеното свободно движение на стоки и свободата на предоставяне на услуги Европейския съюз е приел, с цел изграждането и функционирането на вътрешния пазар и на основание чл. 114 от Договора за функциониране на Европейския съюз, Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. относно сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките. Директивата определя условията за защита на марките, в т. ч. и защита при идентичност и сходство, като определя и обстоятелствата, в чийто контекст следва да се тълкува понятието за сходство. С оглед на това националният съд е длъжен да тълкува и прилага националния закона по начин, който да гарантира постигането на визираната в общностния акт цел. В рецитал 11 от преамбюла на директивата изрично е посочено, че защитата, предоставена на регистрираната марка е абсолютна при идентичност и следва да се прилага при сходство между марките и стоките. Съдът на Европейския съюз, в своята трайна практика по прилагане на Първа директива на Съвета от 21.12.2988 г. за сближаване на законодателството на държавите-членки относно марките (89/104/ЕИО), заменена с настоящата Директива 2008/95/ЕО, приема, че релевантна е степента на сходство, защото именно степента на сходство предпоставя степента на вероятност от объркване на потребителя, която включва и възможността за свързване с по-ранната марка (виж решение от 11.11.1997 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-251/95, Sabel v Puma, т. 22; решение от 28.09.1998 по дело С-39/97, Canon v Metro). С оглед на това съдът не е следвало да допуща и обсъжда доказателства, ирелевантни за предмета на спора, каквито са въпросите, свързани със степента на различие на двете марки. Впрочем, изхождайки именно от законовите изисквания единичната експертиза извършила сравнение на сходството между двете марки, независимо от неправилно формулираната задача. Заключението й е за степента на сходство, не за различията между двете марки. В този контекст е и особеното мнение на члена на тройната експертиза по т. 3. Той изрично сочи, че преценката на необходимостта от предоставяне на защита на по-ранната марка е функция на сходството, не на разликата между двете марки. Тройната експертиза обаче се придържала стриктно към зададените й въпроси и именно поради това обсъдила и дала заключение за отличието, за разликата между двете марки, не за степента на тяхното сходство. Независимо от така допуснатите и приети неотносими доказателства съдът приел в мотивите си, че "сравняваните марки не са сходни", както и че е налице "категоричния извод за липса на изискуемото от законодателя сходство". Този извод съдът мотивирал с "констатираното от вещите лица фонетично, визуално и смислово несходство на марките, въпреки сходството в стоките". Така формулираните мотиви дават основание на касационната инстанция да приеме, че съдът обосновал извода си със заключението на единичната експертиза, въпреки декларираното възприемане на констатациите на двете експертизи.

Какво установили експертизите?

Фонетично сходство:

Единичната експертиза приела, че двете марки са словни и еднокомпонентни. Имат еднакъв брой срички - четири, три от които са тъждествени - и-му-но, и са разположени на едно и също място - в началото на думата. И двете марки имат отличаваща се последна сричка - "тон" и "стим". Различен е броят на съставящите марките букви - 8 и 10, като разликата е в броя на буквите на суфикса. Основното ударение и на двете думи в българското произношение пада на крайната гласна, а допълнителното - върху буквата "у" на префикса. Еднаквата фонема "имуно" на двете думи фонетично винаги се чува еднакво и не може да бъде сбъркана, но краищата на двете думи звучат различно поради различните гласни - "о" и "и", носещи главното ударение. Въз основа на това експертизата заключила, че макар двете марки да имат известно сходство, дължащо се на общото начало, те завършват различно и се възприемат различно. Като отчела характера на стоките - свързани със здравето на човека, което обуславя по-високо внимание от страна на релевантния кръг български потребители, както и факта, че някои от стоките са под регулаторен, в т. ч. и ценови, режим, експертизата приела, че степента на фонетичното сходство е под средното при определяне на възможността за заблуда на потребителя.

Тройната експертиза приела, че двете марки се отличават фонетично, тъй като суфиксите звучат различно.

Визуално сходство:

Единичната експертиза приела, че двете марки имат известно визуално сходство дължащо се на общото начало, но оспорената марка има допълнителна визуална отличителност обективирана в запомнящата се комбинация от малки и големи букви, в двойно употребената буква "m", както и в различния край на двете марки, който визуално не може да бъде сбъркан дори и при нечетливо ръкописно написана рецепта.

Тройната експертиза приела, че двете марки се различават поради суфикса, който създава различно цялостно визуално впечатление, подсилено от наличието на две главни букви - в началото и средата на марката. Главната буква S в средата разделя визуално еднословния елемент на две части и натрапва буквата S като разделител.

Смислово сходство:

Единичната експертиза приела, че смислово и двете марки, предвид стоките, за които са регистрирани, и широко разпространения префикс имуно, възприеман като медицински термин, се асоциират с въздействие върху имунната система. Приела, че при фонетично възприемане на марката ImmunoStim потребителите, които познават марката IMUNOTON ментално са в състояние да направят логична асоциация между двете. Поради това марките смислово са сходни над средна степен както за специалистите, така и за релевантния краен потребител.

Тройната експертиза приела, че двете марки са асоциативни, но се отличават в достатъчна степен, тъй като марката ImmunoStim директно предизвиква асоциация на съкращение от общоизвестната дума имуностимулатор, докато марката IMUNOTON не представлява съкращение на известна в българския език дума. Предвид това потребителят не би ги сбъркал.

Видно е, че релевантния за предмета на спора анализ е направен от единичната експертиза. Нейното заключение, че двете марки са фонетично и визуално сходни под средното ниво и смислово сходни над средна степен установява необходимите за приложението на закона факти, обстоятелства и връзки между тях. Заключението на тройната експертиза, че двете марки се отличават по фонетично, визуално и смислово различния суфикс и втората главна буква "S" в средата на оспорената марка, е извод, който е различен от визираните в хипотезата на релевантната правна норма факти и обстоятелства, макар и на пръв поглед да изглежда, че е просто негов негатив. Касационната инстанция счита, че заключенията на единичната експертиза досежно степента на визуалното и фонетично сходство на двете марки са обосновани. Що се отнася до соченото от експертизата смислово сходство над средна степен, следва да се посочи, че приетото от експертизата като краен извод в частта досежно специалистите е в противоречие с установеното от самата нея в направения анализ на смисловото сходство на марките.

В анализа, л. 143, експертизата сочи, че и специалистите, и релевантния потребител ще възприемат префикса с неговото медицинско значение - като активатор на имунната система. По отношение на суфикса ton сочи, че има различни значения - едно пряко, звук с определена честота, и две преносни - тоник и тонус, а по отношение на суфикса Stim сочи, че е без пряко значение на смислова дума, но е пряко съкращение от думата стимулатор. Въпреки тези различия в суфикса експертизата приема, че марките са смислово сходни над средна степен както за специалистите, така и да релевантния краен потребител. В същото време, три страници по-напред в заключението, експертизата сочи, че "Като общо правило докторите и фармацевтите са в състояние да разграничат стоки дори с малки разлики в наименованието на продукта и неговото значение... като това зависи от конкретното предназначение и ефект на продукта". Следователно изводът на експертизата, че марките са смислово сходни над средна степен и за специалистите не отговаря на доказателствата по делото. Безспорно, по отношение на средния потребител, извън контекста на бизнес потребител, извода на експертизата е правилен, тъй като смисъла и на двете марки е засилвам активността, в случая на имунната система.

Отличителни и характерни елементи на двете марки:

Експертизите приели, че и двете марки нямат елементи, които в сравнение с другите техни елементи могат да бъдат счетени за ярко изразени отличителни или доминиращи. Този извод е обоснован и касационната инстанция го приема за съответен на фактите.

Отличителност на по-ранната марка:

И двете експертизи установили, след извършено надлежно проучване, че съществуват значителен брой национални, европейски и международни словни марки с различни притежатели, включващи imuno, immunо или имуно в наименованието си за стоките от класове 05 и 30 - общо 62, и 9, действащи на национална територия към 16.11.2006 г., датата на регистрация на марката ImmunoStim. Въз основа на това единичната експертиза (тройната нямала такава задача) приела, че пазара на лекарствени продукти и особено на хранителни добавки е много наситен като значителна част от стоките започват с префикс "имуно", независимо на английски или на български език, и се описват като продукти активиращи имунната система. Експертизата приела, че по-ранната марка е със сравнително ниска отличителност, тъй като по-голямата част от слоформата се възприема като описателна и поради това е неотличителна, асоциира се недвусмислено от средния потребител с активиране на дейността на имунната система, а няма данни марката да е повишила своята отличителност в резултат на употреба.

Видно от изложеното макар съдът да не е изложил мотиви досежно отличителността на по-ранната марка от приетите заключения и на двете експертизи е безспорно първо, че съществуват значителен брой марки, които съдържат някаква форма на думата imuno, второ, тези марки са регистрирани към датата на регистрация на оспорената марка, трето, марките са за същите класове стоки - 05 и 30, и четвърто, по-ранната марка е описателна и има ниска степен на отличителност. Следва да се посочи, че така изложените обстоятелства обосновават извод за ниска степен на отличителност на по-ранната марка, а по делото няма доказателства за нейна придобита отличителност.

Релевантният кръг потребители:

И двете експертизи приели, че не е налице разлика в релевантния кръг потребители на двете марки. Съгласно трайната практика на Съда на Европейския съюз преценката на релевантния кръг потребители се прави на основата на предполагаемите очаквания на среден потребител, който е сравнително добре информиран, достатъчно наблюдателен, внимателен и предпазлив (виж решение от 16.07.1998 г. по дело С-210-97, Gut Springenheide, т. 31; решение от 22.06.1999 г. по дело 342/97, Lloyd, т. 26). Именно от тази гледна точка и двете експертизи определили релевантния кръг потребители. Отчели регулаторния режим на пазарна реализация на стоките от класове 05 и 30. С оглед на това и при отчитане на факта, че всички участници в дистрибуторските мрежи са регистрирани по закон търговци на едро и дребно, в т. ч. и специалните обекти - аптеки и дрогерии, които се ръководят от квалифицирани магистър-фармацевти и медицински специалисти, приели, че специализирания потребителски кръг е в състояние да разграничи стоки дори с малки разлики в марките. Що се отнася до неспециализирания потребител експертизите приели, че неговото внимание е повишено в по-голяма степен при фармацевтични стоки, продавани по рецепта, и в по-ниска степен при стоки, продавани без рецепта. По принцип степента на внимание на средния неспециализиран потребител, който иска да купи фармацевтични продукти, продавани без рецепта, зависи от специфичността на стоката, нейната конкретна цел и търсения необходим ефект. Макар съдът да не е изложил подробни мотиви относно степента на внимание на релевантния кръг неспециализирани потребители то може да се направи обоснован извод, че относно стоките, които представляват фармацевтични продукти, този потребител ще има висока степен на внимание, а по отношение на стоките - хранителни добавки и хигиенни и дезинфекционни средства, това внимание ще бъде в по-ниска степен.

Обща преценка на вероятността от объркване:

Съгласно трайната практика на Съда на Европейския съюз вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоки, т. е. налице е опасност потребителите да вярват, че стоките са на същия или на икономически свързани лица (виж посоченото по-горе дело Canon, т. 29). Преценката се прави на основата на съвкупния анализ на изложените по-горе факти и обстоятелства като релевантен е факта съществува ли вероятност от объркване на сходните марките, които се възприемат от потребителите поотделно. С оглед на така установеното съдържание на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е необходимо да се отчете, че оспорената и по-ранната марка се отнасят за идентични стоки. Това високо ниво на сходство на стоките, за да не е налице вероятност от объркване, предполага по-ниско ниво на сходство на марките (виж цитираното по-горе решение по делото Canon, т. 17). В случая е налице ниска степен на визуално сходство на двете марки и фонетично сходство под средна степен. Що се отнася до смисловото сходство касационната инстанция счита, че общият за двете марки елемент - имуно, е описателен, с ниска степен на отличителна способност, и в общия контекст на оценка на сходството не би могъл да има достатъчна тежест, за да доведе до вероятност от объркване. Наред с това самата по-ранна марка не се характеризира с висока степен на отличителност и макар релевантният кръг потребители да е един и същ то степента на внимание на средния потребител по отношение на фармацевтичните стоки е високо, което компенсира установеното смислово сходство.

С оглед на горното крайният извод на съда, че не е налице вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка е правилен. Вярно е, че съдът не е изложил мотиви по отделните фактори, предопределящи степента на сходство на марките и съответно вероятността от объркване на потребителите, а се задоволил да посочи, че приема изцяло заключенията на единичната и тройна експертизи, без особеното мнение на члена на тройната експертиза. Вярно е също, че заключението на единичната експертиза е съответно на особеното мнение на члена на тройната експертиза, което означава, че приемайки единичната експертиза, съдът е приел за правилно и особеното мнение на члена на тройната експертиза. Вярно е също, че съдът допуснал задачи на вещите лица, които представляват заключение по приложението на закона, нещо, което е недопустимо, тъй като става въпрос за приложим в страната закон. Въпрос № 3 "съществува ли установена практика, че когато става дума за идентични стоки, отличието между марките следва да е по-голямо и обратно - когато марките са за различни стоки, сходството между самите марки може да е по-голямо?" е въпрос по приложението на закона. Освен изрично дадения отговор на този въпрос в указанията на националния и на европейския компетентни органи по приложението на правната норма, Съдът на Европейския съюз неотклонно в своята практика сочи, че по-малката степен на сходство между стоките може да бъде компенсирано с по-голямо сходство между марките и обратно (виж т. 17 от цитираното дело Canon). Т. е. това обстоятелство не може да се установява със заключение на вещото лице. Въпрос № 5 "При регистрацията на марките от клас 05 на МКСУ във връзка с разпоредбите на чл. 11 и 12 ЗМГО релевантни ли са терапевтичният ефект на стоките, за които те се отнасят и възможните асоциации на потребителите във връзка с терапевтичния ефект или оценката за сходството се извършва между марките и стоките, както са заявени съгласно Международната класификация на стоките и услугите" също цели да установи съдържанието на закона. Правен въпрос е на каква база се извършва оценката за сходство и законът е ясен, че сравнението се извършва на база на формата, в която са регистрирани или заявени за регистрация марките, тъй като само тя подлежи на защита. Използването на регистрираната марка под друга форма е ирелевантно за сравняването, тъй като това различно ползване не е предмет на законовата закрила. Съдът не е следвало да допуска тези въпроси. Тези нарушения в конкретния случай не са съществени, тъй като не са се отразили на правилността на крайния извод на съда.

Видно от изложеното, макар съдът да не е обосновал достатъчно аргументирано изводите си и да е допуснал събирането на неотносими доказателства, крайният му извод за законосъобразност на оспореното решение е правилен. Налице е идентичност на стоките, за които са регистрирани двете марки, но визуалното, фонетично и смислово сходство между тях, както и липсата на отличителни и характерни елементи на двете марки и отличителност на по-ранната не дават основание да се приемат за обосновани твърденията на касатора за наличие на вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността и допустимостта на обжалваното решение съдът счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, съответства на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 31.05.008 г. на Върховния административен съд, съдът следва да осъди "Софарма" АД да заплати на Патентно ведомство, юридическото лице, в чиято структура се намира административния орган, разноски по делото, представляващи възнаграждение за юрисконсулт. Размерът на същото следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на по 150 лв. Доказателства за други, направени от страните, разноски по делото няма.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд