Решение № 10580 от 18.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9921/2011 г.

Решение № 10580 от 18.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9921/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Светлозар Атанасов Янков от гр. София, подадена чрез процесуалния му представител против решение № 2977 от 17.06.2011 г. по адм. дело № 7802/2010 г. от Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № РД-16-050 от 20.08.2010 г. на Началника на ДНСК. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост се иска отмяната му и постановяване на ново, с което посочената заповед бъде отменена. Ответникът, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата на Янков против Заповед № РД-16-050 от 20.08.2010 г. на Началника на ДНСК, с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗДСл му е наложено дисциплинарно наказание "понижение в по-долен ранг" за срок от шест месеца. За да постанови акта си съдът е събрал относимите доказателства за изясняване на фактическата обстановка, като въз основа на същите е приел, че обжалвания пред него административен акт е постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Касаторът е държавен служител - младши инспектор в сектор София, при РДНСК Югозападен район. С обжалваната заповед Началника на ДНСК е наложил на същия дисциплинарно наказание "понижение в по-долен ранг" за срок от шест месеца. Като фактически основания за това, в заповедта подробно и хронологично е описана кореспонденция между ДНСК и Столична РДНСК, започваща с писмо СО-892-06-877 от 1.09.2009 г. на ДНСК, с която на Началника на РДНСК е разпоредено незабавно да уведоми заинтересуваните лица, г-н Богоев и ДНСК за резултата от извършената проверка, образуваните административно наказателни производства и дадените с оглед законосъобразното приключване на случая разпореждания. С писмо СО-892-15-308 от 23.09.2009 г. Столична РДНСК е уведомила ДНСК, че е извършена проверка, при което е съставен констативен акт № С7-330-1 от 2.09.2009 г., с което започнало адм. производство по реда на чл. 178 във вр. с чл. 177 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) - за забрана на ползване на таванско помещение като жилищно. Актът е съобщен на заинтересуваните лица по реда на § 4, ал. 1 ЗУТ - чрез поставяне на съобщение на строежа на същата дата, при което от следващия ден - 3.09.2009 г. е започнал да тече 14-дневен срок за възражения срещу същия - до 16.09.2009 г., когато е постъпило възражение С7-330-04-523. Възражението е разпределено на Янков на 16.09.2009 г., като от доказателствата по делото се установява, че Янков не е предприел действия за изготвяне на проекто заповед за забрана ползването на строежа. В заповедта са описани още четири писма на ДНСК - от 28.10.2009 г., 11.11.2009 г., 27.11,2009 г. и от 7.01.2010 г., с които Главния директор на Главна дирекция "КОДК" при ДНСК, които са адресирани до началника на Столична РДНСК, с които се разпорежда на същия да изпълни дадените разпореждания. Административният орган, в заповедта излага твърдения, че изпълнението същите е било възложено на Янков, но по преписката липсват доказателства в тази насока. В заповедта е посочено, че при извършената проверка от служители на Вътрешен контрол при ДНСК на 28.06.2010 г. са открити дисциплинарни нарушения от инж. Светлозар Янков - по разпорежданията на ДНСК, получени в Столична РДНСК и разпределени за изпълнение на Янков не са предприемани действия от служителя, както и не са предприемани действия по съставения констативен акт № С7-330-I от 2.09.2009 г. Прието е, че с това Янков не е изпълнил служебните си задължения по т. т. 5.4 и т. 5.6 от длъжностната си характеристика, с която е запознат на 28.03.2005 г. (т. 5.4 и 5.6 от длъжностна характеристика от 5.03.2010 г.) и тези по т. т. 4.5.4 и 4.5.5. от Работна процедура (РП) 7.5.-1-12 (т. т. 4.5.5 и 4.5.7 от РП 7.5-1-10) на място на строежа и в Столична РДНСК (сектор София при РДНСК ЮЗР), като служител, на когото преписката е разпределена за работа е съставил само констативен акт за започване на административното производство по чл. 178 ЗУТ по отношение на "Таванско помещение № 6" на посочения по-горе адрес и не е предприел последващи /други действия, съгласно действащите в ДНСК работни процедури и дадените разпореждания с писма изх. № СО-892-08-571/28.10.2009 г., изх. № СО-892-09-086/11.11.2009 г., изх. № СО-892-09-578/27.11.2009 и изх. № СО-892-00-195/7.01.2010 г. на ДНСК. Прието е от органа, че с това Янков не е изпълнил законосъобразните разпореждания на по-горестоящия. Въз основа на тези констатации дисциплинарнонаказващия орган е приел, че с описаните действия и бездействия Янков е нарушил разпоредбите на чл. 20, ал. 1, чл. 21, ал. 1 и чл. 24, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), които представляват дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗДСл. При определяне на наказанието е прието, че в конкретния случай служителят самоволно е взел решение, което е в кръга на служебните правомощия на административния орган - Началника на Столична РДНСК (Началник сектор София при РДНСК ЮЗР). За да отхвърли жалбата на Янков първоинстанционният съд приема, че описаните в заповедта дисциплинарни нарушения са извършени от Янков. Решението е неправилно. Безспорно по делото е установено, че Янков е участвал в работната група съставила констативен акт № С7-330-1 от 2.09.2009 г., при който е установено, че строеж "преустройство на таванско помещение" в гр. София, ул. "Бунтовник" 17 се ползва като жилище без да е издаден документ за въвеждане на строежа в експлоатация, което представлява нарушение по чл. 177, ал. 4 ЗУТ. По делото е представени две различни версии на Работна процедура 7.5.-1.12, като върху първата има отбелязване, че е в сила от 12.06.2008 г., а върху втората има отбелязване, че е в сила от 1.06.2010 г. Тази, върху която има отбелязване, че е в сила от 1.06.2010 г., доколкото в заповедта е прието, че периодът, през който е извършено нарушението от Янков е 09. - 14.09.2009 г. и РП 7.5-1-10, в сила също след извършване на деянията са неотносими към конкретния случай, при което посочването в заповедта нарушение на нейни разпоредби е незаконосъобразно. По същата причина неправилно са посочени като нарушени и задължения на Янков по длъжностната характеристика, която му е връчена на 5.03.2010 г. Посочената като нарушена т. т. 4.5.4 от РП 7.5-1-12, която е в сила от 12.06.2008 г. вменява на служителя, на когото е разпределена преписката да проучи наличната документация и да предприеме действия в съответствие с дадените му разпореждания, като в зависимост от резултатите от разпоредената проверка, съставя констативен протокол и в определения срок уведомява органа, възложил проверката, ДНСК, заинтересуваните и жалбоподателя за резултата от проверката, констативен акт по чл. 178, ал. 5 и акт по чл. 36 и сл. от ЗАНН при установено нарушение - ползване на строеж, без да е въведен в експлоатация по надлежния ред или ползване не по предназначение. В конкретния случай не се спори, че Янков е съставил констативен акт по чл. 178 ЗУТ, при което в тази й част заповедта е незаконосъобразна. По отношение на втората хипотеза - съставяне на акт по чл. 36 ЗАНН дисциплинарно наказващия орган не е въвел такова нарушение. Съгласно т. 4.5.5 от РП 7.5-1-12 в сила от 12.08.2008 г. служителят, на когото преписката е разпределена за работа изготвя в 5 -дневен срок, считано от датата на изтичане на срока за подаване възражения по констативния акт (последният е изтекъл на 16.09.2009 г., при което срокът за служителя е до 21.09.2009 г.) изготвя проект за забрана ползването на съответния строеж, проект за наказателно постановление/резолюция за прекратяване на образуваното административно наказателно производство, които се съгласуват с юрисконсулт и се докладват за подпис на компетентния орган. И по отношение на това нарушение заповедта е незаконосъобразна - в посочения в нея период на извършване на нарушението - 09. - 14.09.2009 г. за служителя не е било налице задължение да изготви проект на такава заповед, тъй като съгласно цитираната процедура срокът за това е бил от 17 до 21.09.2009 г. По делото не е представена длъжностната характеристика на служителя, която е определяла задълженията му за процесния период, като представянето й съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК е задължение на органа, при което не може да се установи доколко същият е извършил нарушение по т. т. 5.4 и 5.6 от тази връчена му на 28.03.2005 г., при което не може да бъде установено нарушение на същите. Същевременно, макар към момента на нарушението да не е действала длъжностната характеристика, връчена на Янков на 5.03.2010 г. по т. 5.4 от същата липсва нарушение, тъй като цитираният текст задължава служителя да съставя констативни актове за установяване на незаконно строителство или незаконосъобразно въвеждане на строежи в експлоатация, като както бе посочено по-горе не е спорно по делото, че констативен акт е съставен. Действително по т. 5.6 от посочената длъжностна характеристика, същият е задължен да проучва, обработва и подготвя проекти на административни актове. В конкретния случай Янков в обясненията си е посочил, че не е изготвил проект на заповед за забрана за ползване на процесния строеж, тъй като по негова преценка след запознаване с материалите по преписката е приел, че такава не следва да бъде издавана. Действително, правилно в заповедта е посочено, че преценката дали да бъде издадена такава забрана или не е единствено на компетентния да издаде заповедта орган - случая Началника на Столична РДНСК, но от това не следва извода, че служителят е взел решение, което е от компетентността на друг орган. Обстоятелството, че компетентния орган не е постановил заповед, която единствено той може да постановява, съобразно законовите разпоредби не може да бъде вменено във вина на служителя, на когото преписката е била възложена, но който няма правомощия да постанови такъв акт. От така установеното следва, че в случая Янков не е извършил нарушения по чл. 20, ал. 1, чл. 21, ал. 1 и чл. 24, ал. 1 ЗДСл, вменяващи му да се произнася без забава по искане на граждани и да удовлетвори тези от тях, които са законосъобразни, да изпълнява задълженията си точно, добросъвестно и безпристрастно в съответствие със законите на страната, както и да изпълнява законосъобразните актове и заповеди на по-горестоящите началници. От това следва, че в случая не са налице и посочените в заповедта нарушения по чл. 89, ал. 2, т. т. 1 и 2 ЗДСл. От така установеното следва, че като е приел, че обжалваната пред него заповед е законосъобразна, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде постановено ново, с което заповед № РД-16-050 от 20.08.2010 г. на Началника на ДНСК бъде отменена като незаконосъобразна. Предвид изхода на делото Дирекция за национален строителен контрол следва да бъде осъдена да заплати на Светлозар Атанасов Янков направените деловодни разноски в двете инстанции в размер на 700 лв., представляващи разноски за един адвокат, като от тях 550 лв., заплатени за участие на един адвокат в първоинстанционното производство и 150 лв. хонорар за един адвокат в касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение