Решение № 1667 от 16.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8065/2014 г.

Решение № 1667 от 16.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8065/2014 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Доруел 2012" ООД срещу решение № 2801 от 28.04.2014 г. по адм. д. № 5493/2013 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № 429 от 10.05.2013 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 88, ал. 1, т. 2 от Закона за защита на потребителите е наредено на дружеството да организира незабавно и ефективно изтегляне от пазара на скейтборд с четири колела, марка "Doruel Sport", модел 3108, бар код 10000942, като стока, опасна за здравето и безопасността на потребителите, по реда, условията и в сроковете, визирани в Наредбата за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки (Наредбата) и да отправи предупреждения към потребителите за рисковете, които стоката съдържа. Излагат се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя съдът не е обсъдил доводите, че продуктът представлява играчка и за него е приложим БДС EN 71. Неправилно е прието, че обжалваната заповед представлява акт в изпълнение на предходни заповеди, тъй като те са с адресат друго, различно от "Доруел 2012" дружество, в обжалваната заповед не е посочено, че е издадена въз основа на предходни заповеди. С искане-допълнение № 2 е приложено по делото неоспореното от КЗП доказателство № 4 - разпечатка от интернет страницата на КЗП, раздел "Опасни стоки и услуги", на която е посочен скейтборд марка "Doruel Sport" модел 3108, код 10000942. В т. 1 от описанието, раздел "Категория" е посочено "Изделия за деца и детско оборудване", а в раздел "Случили се инциденти/злополуки е посочено "Не са известни", следователно стоката не е опасна по смисъла на чл. 1, ал. 2, т. 2 от ЗЗП. Сочи се, че по отношение на играчките материалноправна компетентност да издаде заповед има ДАМТН, обжалваната пред съда заповед е издадена за несъществуващ продукт. Счита се, че заповедта е издадена в несъответствие с целта на закона. Оспорват се изводите на съда, че независимо от категорията потребители, за която е предназначен скейтбордът, същият не отговаря и на изискването за маркировка "СЕ", тъй като нанесената върху него няма необходимия вид и смисъл, съгласно становище на главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" при Държавната агенция за метрологичен и технически надзор. След като съдът приема, че становищата на Главна дирекция "Надзор на пазара" при Държавната агенция за метрологичен и технически надзор имат доказателствена стойност би следвало да бъдат обсъдени в тяхната съвкупност. ДАМНТ е записала в свое писмо от 10.10.2013 г. до КЗП, че процесният продукт е играчка и може да бъде продаван при определени условия. Считат се за неясни изводите на съда, че писмените доказателства с дата след тази на издаване на оспорената заповед - 10.05.2013 г. са неотносими към предмета на спора и не следва да се обсъждат, с оглед разпоредба на чл. 142, ал. 1 АПК. Излагат се доводи, че съдът не е взел предвид уведомително писмо от "БИЦ-ИЗСГП до дружеството от дата 2.09.2013 г. от съдържанието на което се установява, че за процесния продукт е сключен договор за оценяване на съответствието още на 26.04.2013 г. /т.е. преди 10.05.2013 г./. Ако съдът е приел, че жалбоподателят следва да докаже и удостовери съответствието на процесния продукт, то не е обсъдил приложените доказателства в тази насока, едно от които е Сертификат на нотифициран орган. Съдът не е обсъдил нарушението на административнопроизводствени правила при издаване на заповедта. Представената от КЗП докладна записка № Ц-02-212/16.04.2013 г. е съставена в нарушение на чл. 16, ал. 1, т. 18 от УПКЗП. В нея е посочен само протокол от изследване на продукта, извършен на 29.02.2012 г. по БДС за спортни съоръжения. Тези изпитвания са послужили за издаване на заповеди, различни от обжалваната заповед, срещу различно от жалбоподателя дружество, при различна фактическа обстановка. ГД "КП" не е организирала и/или възлагала изпитвания за установяване съответствието и безопасността на процесния скейтборд конкретно за обжалваната заповед. КЗП е представила по делото копия от маркировката и етикировката на процесния скейтборд, такава каквато е била по време на проверката, извършена на жалбоподателя. От тези доказателства се установява, че процесният скейтборд към момента на издаване на обжалваната заповед е етикетиран, маркиран и обозначен като играчка, който факт не е отразен в обжалваната заповед. Отразени /преписани/ са констатациите от протокол от изпитване № 2-12-360/29.02.2012 г. на Лаборатория "изпитване машини, съоръжения и устройства" към Център за изпитване и европейска сертификация по БДС EN 13613. Това изпитване е по друга проверка, против друго дружество и е приключило със заповед, различна от обжалваната. Недопустимо е да се обосновава законосъобразността и целесъобразността на обжалваната заповед с изследвания, резултати от проверки по други заповеди и срещу друго дружество. Ако е допустимо, то следва да се отразят и резултатите от другото изследване, а по-конкретно констатациите от Протокол за изпитване № 2-12-406/7.05.2012 г. на Лаборатория "изпитване, машини, съоръжения и устройства" към Център за изпитване и европейска сертификация по БДС EN 71-1, които са представени на КЗП през 2012 г. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Счита, че съдът е отговорил на въпроса дали скейтбордът отговаря на изискванията за съответствие за играчките. Съдът е констатирал, че скейтбордът не е играчка и е изложил подробни доводи. Според чл. 6 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на играчките (НСИОСИ), в сила от 20.07.2011 г., която урежда изискванията, за да бъде пусната една стока на пазара като играчка, скейтбордът трябва да има СЕ маркировка, нанесена при спазване принципите на чл. 30 от съответния регламент. След като скейтбордът не отговаря на изискванията на НСИОСИ, който извод съдът е направил в своето решение, е решил спора по същество и неоснователни се явяват доводите на касатора, че спорът е решен единствено поради наличието на влязла в сила заповед. "Доруел 2012" ООД заявява пред контролните органи на КЗП и пред съда, че скейтбордът е играчка и това е основанието да го пусне на пазара, но не е изпълнил изискванията на НСИОСИ за да бъде пуснат на пазара като играчка, процедурите, чрез които се осигурява съответствието и специалните изисквания за безопасност (физически и механични характеристики, възпламенимост и химични свойства). Жалбоподателят използва единствено точка 3 от Приложение № 1 към Наредбата, като променя допустимото тегло в етикета, чрез текст на английски език, който може да бъде неразбран от голяма част от потребителите. Пусната е на пазара стока, която е произведена като спортно оборудване, вносителят променя етикета и инструкциите за употреба, но не изпълнява изискванията по НСИОСИ. След като ДАМТН е заявила, че стоката не е играчка и не подлежи на контрол като такава, КЗП е предприела действия да преустанови пускането и предлагането на опасната стока на пазара, израз на което е процесната заповед. Фактът, че не са известни инциденти или злополуки по отношение на процесния скейтборд, не доказва, че той не е опасна стока. Опасността на стоката е доказана от направеното изпитване, резултатите от което са отразени в заповедта. Съдът е изложил мотиви по отношение на процедурата по издаване на заповедта. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Жалбоподателят пред съда е твърдял, че от производителя е била допусната грешка на етикета, като е посочено, че скейтбордът може да се използва от лица с лично тегло над 20 кг., поради което ответникът неправилно е възложил изпитване за съответствие на продукта със стандарт за безопасност БДС ЕN 13613:2009 - неотносим към детските играчки и че лабораторията, извършила изпитването не е акредитирана да извършва изпитвания по стандарт БДС ЕN 13613:2009. Съдът е установил, че производството по издаване на процесния индивидуален административен акт е образувано по докладна записка на главния директор на Главна дирекция "Контрол на пазара" с изх. № Ц-02-212/16.04.2013 г. в която са изложени констатации, че при извършена проверка в склад са намерени стоки, между които скейтборд с процесната марка за който има издадена заповед № 395/20.04.2012 г. на председателя на КЗП за забрана пускането им на пазара и организиране на незабавно и ефективно изтегляне от пазара. С Решение по т. 2 по Протокол № 16/18.04.2013 г. КЗП приела да бъде издадена Заповед на жалбоподателя за организиране на незабавно и ефективно изтегляне от пазара на шест модела скейтбордове, сред които и процесния № 3108, поради това, че стоката не съответства на следните показатели от БДС ЕN 13613:2009: т. 5.2.8, т. 6.6.2, т. 5.2.9, т. 6.7.3, т. 6.9.3, т. 7, т. 8.1, т. 8.3, т. 8.4 и т. 8.5. На основание Решението на Комисията е издадена и оспорената Заповед № 429/10.05.2013 г. в мотивите на която са изложени констатациите на протокол от изпитване № 2-12-360/29.02.2012 г., издаден от Лаборатория "Изпитване на машини, съоръжения и устройства" към Център за изпитване и европейска сертификация, Стара Загора. Съдът е приел, че видно от Протокола за изпитване № 2-12-360/29.02.2012 г. процесният скейтборд марка "Doruel Sport ", модел 3108, не отговаря на изискванията, установени в БДС EN 13613:2009: т. 5.2.8, т. 6.6.2, т. 5.2.9, т. 6.7.3, т. 6.9.3, т. 7, т. 8.1, т. 8.2 и 8.5, т. 8.3, т. 8.4 и т. 8.5 и съществува риск за здравето и безопасността на потребителите. Безспорно са констатирани изброените несъответствия с въпросния стандарт по посочените изисквания. Скейбордът не е безопасен по смисъла на чл. 69 във вр. с чл. 71 ЗЗП. Посочено е, че процесният скейтборд е опасен за здравето на потребителите, което е установено и с приложените влезли в сила заповеди на председателя на КЗП № 398/20.04.2012 г. и № 395/20.04.2012 г., с които са забранени вноса, износа, възмездното или безвъзмездно пускане на пазара на 6 модела скейтбордове, сред които и процесният, и е разпоредено да се организира незабавно и ефективно изтегляне от пазара на скейтборда като стока опасна за здравето и безопасността на потребителите. При съществуването на предходна влязла в сила заповед за изтегляне от пазара на процесния скейтборд, съдът е приел, че е ирелевантно обстоятелството, в държане на кой търговец е стоката. Държането и предлагането на пазара на крайни потребители не е позволено, независимо от смяната на собствеността, правно-организационните промени в дружествата, преетикетирането на стоката като предназначена за лица с по-ниска възраст и тегло, с оглед целите на закона, формулирани чл. 1, ал. 2, т. 2 ЗЗП. След като веднъж е констатирано, че дадена стока е опасна и след забраната за пускането й на пазара, не е допустимо същата стока да бъде предлагана отново в опит да бъде осуетено прилагането на тази забрана Съдът е посочил, че не е спорно, че съгласно обозначението на производителя, процесният скейтборд е предназначен за потребители с тегло над 20 кг (т.е. не е играчка по смисъла на НСИОСИ). Този факт е установявен и с приетото и неоспорено по делото указание за използване на продукта видно от което т. 16 скейтбордът може да издържи натоварване до 50 кг. След като производителят на стоката я е означил по този начин, стоката следва да бъде преценявана според това означение и според съставената от производителя документация. Поради това са приети за неоснователни доводите на жалбоподателя, че скейтбордът представлява детска играчка и отговаря на изискванията за детски играчки. Съдът е посочил, че не е установено КЗП да е възприела предложението на "Доруел" ООД, направено в становище от 7.03.2013 г. да бъде сменена класификацията на скейтбордовете, които не са покрили стандарт БДС ЕN 13613:2009, като предназначени за деца с телесно тегло до 20 кг. Освен това компетентен орган по оценка на съответствието на продуктите със съществените изисквания към играчките и съответно пускането на процесния скейтборд на пазара вече като играчка, а не като съоръжение за ролков спорт, е Държавната агенция за метрологичен и технически надзор. В становище на управителя на дружеството се посочва, че върху скейтборда има означение за предназначаването му за потребители с тегло над 20 кг. След като производителят на стоката я е означил по този начин, то стоката следва да бъде преценявана според това означение и според съставената от производителя документация. Възраженията относно приложимите стандарти към стоката биха могли да бъдат предмет на разглеждане в случай на оспорване на първоначалната заповед за изтегляне на същата стока. Тъй като обаче тази заповед съществува и е действаща, ирелевантни са доводите на жалбоподателя относно прилагането на неправилен стандарт за изпитването, тъй като те се явяват по същество доводи за правилността на заповедта от 20.04.2012 г., която не е предмет на настоящето производство. Процесната заповед се явява акт в изпълнение на предходната, с която е разпоредено изтегляне на стоката от пазара и свързаните с това действия. Посочено е, че независимо от категорията потребители, за която е предназначен скейтбордът, същият не отговаря и на изискването за маркировка "СЕ", тъй като в случая нанесената върху него маркировка няма необходимия вид и смисъл, съгласно становище на главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" при Държавната агенция за метрологичен и технически надзор. Решението е правилно. Съдът е обсъдил доводите на жалбоподателя, че продуктът представлява играчка. Изложил е мотиви, че съгласно обозначението на производителя, процесният скейтборд е предназначен за потребители с тегло над 20 кг. (т.е. не е играчка по смисъла на НСИОСИ) и че този факт е установявен и с приетото и неоспорено по делото указание за използване на продукта видно от което - т. 16 скейтбордът може да издържи натоварване до 50 кг. Посочил е, че след като производителят на стоката я е означил по този начин, стоката следва да бъде преценявана според това означение и според съставената от производителя документация, поради което е приел за неоснователни са доводите на жалбоподателя, че скейтбордът представлява детска играчка и отговаря на изискванията за детски играчки. Съдът е възприел, че заповед № 395/20.04.2012 г. е издадена на "Доруел " ООД, което е с различно наименованието от жалбоподателя, но е посочил, че е ирелевантно обстоятелството, в държане на кой търговец е стоката. Държането и предлагането на пазара на крайни потребители не е позволено, независимо от смяната на собствеността, правно-организационните промени в дружествата, преетикетирането на стоката като предназначена за лица с по-ниска възраст и тегло. Същевременно е посочил и заповед № 398/20.04.2012 г., която коята представлява обща забрана за всички, издадена от председателя на КЗП, на основание чл. 87 и чл. 88, ал. 1, т. 2 З., са забранени вноса, износа, възмездното или безвъзмездно пускане на пазара на 6 модела скейтбордове, сред които и процесния модел 3010, поради това, че представляват сериозен риск и опасност за здравето на потребителите. Със същата заповед на вносителите и дистрибуторите е наредено да организират незабавно и ефективно изтегляне от пазара и изземване от потребителите на изчерпателно посочените стоки. Следователно тази влязла в сила заповед се отнася за жалбоподателя. Основателни са възраженията на ответника, че това, че в разпечатка от интернет - страницата на КЗП, раздел "Опасни стоки и услуги", на която е посочен скейтборд марка "Doruel Sport" модел 3108, код 10000942, от описанието, раздел "Случили се инциденти/злополуки" е посочено "Не са известни", не означава, че стоката не е опасна стока, а това, че в т. 1 от описанието, раздел "Категория" е посочено "Изделия за деца и детско оборудване" не е доказателство за вида на продукта. Правилно е прието от съда, че заповедта е издадена от компетентния орган, след като е установено, че продуктът е пуснат на пазара от производителя като спортна стока. Това, че към момента на проверката е поставен етикет, че стоката е играчка не води до други изводи, след като към този момент продуктът не е бил сертифициран като такъв. Това, че в писмо на ДАМНТ от 10.10.2013 г. е записано, че при определени условия продуктът може да бъде продаван за играчка, не означава, че към момента на издаване на заповедта тези условия са налице. Това, че е сключен договор за оценяване на съответствието на продукта преди издаване на заповедта, не означава, че следва да се вземе предвид сертификата издаден след издаването на заповедта, тъй като към датата на издаване на заповедта не е имало сертифициране. В докладната записка № Ц-02-21/16.04.2013 г. е посочен не само протокол за изследване на продукта от 29.02.2012 г. издаден от Лаборатория "Изпитване на машини, съоръжения и устройства" към Център за изпитване и европейска сертификация, Стара Загора. В докладната записка за издаване на заповедта, се съдържат мотиви към заповедта, в нея е посочено, че в склад са намерени стоки, между които скейтборд с процесната марка за който има издадена заповед № 395/20.04.2012 г. на председателя на КЗП за забрана пускането им на пазара и организиране на незабавно и ефективно изтегляне от пазара, което е установено, че съответства на обективната истина. Жалбоподателят сочи, че в заповедта не е взет предвид Протокол от изпитване № 2-12-406/7.05.2012 г. на Лаборатория "изпитване машини, съоръжения и устройства" към Център за изпитване и европейска сертификация по БДС EN 71-1, които са представени на КЗП още през 2012 г. Твърденията и доказателствата, че стоката може да се продава като играчка след съответни процедури, не означават, че заповедта, с която е наредено изтеглянето й като спортна стока е незаконосъобразна. В писмо № 34-00-28/27.02.2013 г на ДАМТН е посочено, че нанесената маркировка "СЕ" по скоро означава мястото на производството "China Export", тъй като не отговаря на графичното изображение посочено в НМС и че проверените продукти в склада не са играчки по смисъла на НСИОСИ, тъй като само скейборди, предназначени за деца до 20 кг. са играчки, каквото е теглото на дете на 5 г. Съдът е обосновал приложението на чл. 142 АПК, като е посочил, че от значение за делото са тези последващи факти, които биха могли да променят съществуващото към момента на издаване на административния акт правно положение - такива, които действат с обратна сила и правят недействителен законосъобразния до този момент акт, каквито не са процесните: Сертификат за ЕО изследване на типа на играчки № 2013-005/30.05.2013 г., Протокол за изпитване № 2013-025/15.05.2013 г., уведомително писмо от 2.09.2013 г. Съдът е направил извод, че в хода на съдебното производство не са опровергани констатациите на административния орган и че в негова тежест е да установи нарушение на ЗЗП, независимо, че е посочил нормата на чл. 72 ЗЗП, която се отнася за производителите на стоки и лицата, предоставящи услуги. С допълнението към жалбата се представят доказателства и се излагат допълнителни аргументи, че ДАМТН е извършила проверка на нотифицирания орган "БИЦ-ИЗОТАД" /NB № 1887/, като проверката е относно спазени изисквания от нотифицирания орган при извършване на процедурата и валидност при издаване на сертификати за "ЕО-изследване на типа" за 6 броя скейтборди, един от които е и процесният скейтборд. Тази проверка е започнала на 19.08.2013 г. и приключила на 19.09.2013 г. Съставената комисия, която е извършила проверката е констатирала, че не са констатирани несъответствия от страна на NB № 1887 при прилагането на ПОС "ЕО ИТ" и че допускането на технически грешки и явни фактически грешки не е довело до резултати противоречащи на съществените изисквания на НСИОС на играчките. Посочва се в допълнението към жалбата, че на 19.09.2013 г. е констатирано, че нотифицираният орган е поправил техническите грешки и явните фактически грешки. Тези документи също са издадени след обжалваната пред съда заповед. Те не са били налице и при положение, че процесния скейборд към момента на издаване на заповедта е бил етикиран, маркиран и обозначен като играчка, за който факт се излагат доводи, че не отразен в заповедта, сертифициране като играчка не е налице към този момент. Представените доказателства не са свързани с касационните основания и не водят до незаконосъобразност на заповедта на КЗП, издадена преди издаването на представените сертификати. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение