Решение № 13947 от 7.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1518/2012 г.

Решение № 13947 от 7.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1518/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс. Образувано е по две касационни жалби, първата от които подадена от Басел Фадлалаа Хамад от гр. Русе, действащ като "Америна - Басел Хамад", чрез пълномощника му адв. Павлина Иванова, а втората - от Мария Николаева Колева в качеството й на процесуален представител на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна, срещу решение № 2773 от 24.11.2011 г., постановено по адм. д. № 3070/11 г. Административен съд - Варна, първо отделение, шести състав. Басел Фадлалаа Хамад от гр. Русе, действащ като "Америна - Басел Хамад", чрез пълномощника му адв. Павлина Иванова оспорва така постановеното решение в отхвърлителната му част относно установени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ(отм.) и чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ: за 2005 г. в размер на 303,62 лв.; за 2006 г. в размер на 1 645,78 лв.; за 2007 г. в размер на 5 143,92 лв. за 2008 г. в размер на 1 137,35 лв. и за 2009 г. в размер на 5 042,94 лв. и съответните лихви за забава. Касаторът твърди, че решението на Административен съд - гр. Варна в обжалваната му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Отправя се искане до Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд- Варна и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с което да отмени обжалвания РА в посочените по-горе части. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не е взел становище по жалбата. Директорът на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна обжалва така постановеното решение в отменителната му част с оплакването, че решението на Административен съд - Варна е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила, както и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Отправя се искане до Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - Варна в обжалваната му отменителна част и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с която да потвърди обжалвания РА изцяло. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба- Басел Фадлалаа Хамад, чрез своя процесуален представител, взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество тази на ревизираното лице е частично основателна, а тази на Дирекция "ОУИ"- Варна- неоснователна. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 219 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими, а разгледани по същество и двете са неоснователни. С решението, предмет на касационно обжалване, Административният съд - Варна е отменил ревизионен акт № 181100126 от 11.04.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 408 от 21.07.2011 г. на директора на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна, в частта, с която на Басел Фадлалаа Хамад, действащ като едноличен търговец "Америна - Басел Хамад"-гр. Русе, са установени допълнителни задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ(отм.) и чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ: за 2005 г. за разликата над 303,62 лв. до 861,40 лв.; за 2006 г., за разликата над 1 645,78 лв. до 2 300 лв.; за 2007 г. за разликата над 5 143,92 лв. до 5 892,97 лв. и за 2008 г. за разликата над 1 137,35 лв. до 6 270,19 лв. и съответните лихви, като е отхвърлил жалбата в останалата й част относно задълженията както следва: за 2005 г. в размер на 303,62 лв.; за 2006 г. в размер на 1 645,78 лв.; за 2007 г. в размер на 5 143,92 лв. за 2008 г. в размер на 1 137,35 лв. и за 2009 г. в размер на 5 042,94 лв. и съответните лихви за забава. Административният съд е приел, че обжалваният ревизионен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно производствените правила. В мотивите на решението много подробно е възпроизведена установената фактическа обстановка по време на ревизията, основанията на органа по приходите за провеждане на същата по особения ред по чл. 122 и сл. от ДОПК - наличие на хипотеза по чл. 122, ал. 1, т. 7 от същия кодекс, начина на определяне на данъчната основа съгласно чл. 122, ал. 2 от ДОПК и размера на задълженията за данък общ доход през ревизираните години. Съдът е възпроизвел и събраните в хода на съдебното производство писмени и гласни доказателства, както и заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза. Съдът е формулирал и основният спорен въпрос между страните - налице ли е хипотезата по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - недостиг на средства през процесните данъчни периоди, като за това са разгледани обстойно възраженията на задълженото лице. С оглед на фактите по делото решаващият съд е приел за неоснователно основното възражение на жалбоподателя, че органът по приходите при определяне на данъчната основа е отказал да включи сумите, предоставени от неговия брат в размер на 160 000евро. Аргументите за този извод се изразяват в следното: - представеният запис на заповед не установява кога, къде и как сумите са предадени на жалбоподателя и в какви размери; представените банкови нареждания от 2011 г. от жалбоподателя и съпругата му не установяват, че касаят връщане на суми получени през предишни периоди; от показанията на разпитаните свидетели също не може да бъде установено, че са предавани пари от брата на жалбоподателя; липсват доказателства за банкови преводи, за вида на преведената валута, за последваща обмяна в банки и валутни бюра, съответно за подадени декларации за извършен внос. Второто основно възражение на задълженото лице е относно това, че при определяне на средствата за издръжка са включени и разходи за пътувания в чужбина - Сирия и Румъния, определени съгласно Наредбата за служебните командировки. Съдът е приел за неоснователно и това възражение, като за командировките в Румъния е посочил, че предвид на еднодневните посещения е взет 35% от дневния разход за страната, а за Сирия е прието, че не са ангажирани доказателства кой е закупил самолетните билети и правилно е взет размера на дневните пари. От страна на съда е прието за основателно възражението за приложение на института на СИО/съпружеска имуществена общност/ по отношение на заплащаните от ревизираното лице вноски за погасяване на ипотечен кредит. За основателно е прието и направеното оплакване за допуснато нарушение на материалния закон по отношение на определяне на данъчната основа за 2008 г. с оглед определянето й на отделни периоди, а не на годишна база. Изложени са мотиви, че нормите на ЗДДФЛ предвиждат облагането на доходите да се извършва на годишна база и независимо, че процедурата по определяне на задълженията е по особения ред, то данъкът следва да бъде определен в съответствие с материалния закон. Посочено е още, че в нарушение на материалния закон е прието, че към 09.10.2008 г. е налице отрицателна величина в размер на 62 701,92 лв., съставляваща сума с неустановен произход, без да бъдат съобразени получени доходи и направени разходи към края на периода - 31.12.2008 г. На база на изложеното при условията на чл. 160, ал. 1 от ДОПК е направена корекция на данъчните основи през ревизираните години и ревизионния акт е изменен /отменен/ до посочените по-горе размери, а за разликата жалбата е отхвърлена като неоснователна. По касационната жалба на Дирекция "ОУИ"-гр. Варна: Основното оплакване на касатора против отменителната част от решението е за допуснато нарушение на материалния закон. Според касатора при използвания от съда подход за годишна база се стига до по-малък размер на задълженията през 2008 г. и по-голям размер през 2009 г., без да се отчита наличието на укрити доходи през определен период от календарната година. Направените оплаквания са неоснователни. По делото няма спор от фактическа страна, същата правилно е възприета и възпроизведена в мотивите на обжалваното решение. Правилни и обосновани са и изводите на административния съд, че макар ревизията да се провежда по особения ред на чл. 122 и сл. от ДОПК, следва да бъдат съблюдавани правилата на материалния закон, по който се определят тези задължения. И след като нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), съответно чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ определят данък общ доход да се определя съгласно годишния облагаем доход, то в нарушение на тези разпоредби облагаемият доход през годините е разделен на периоди с оглед на извършените разходи и наличните постъпления. Решението е съобразено и с вече установената съдебна практика на ВАС по този въпрос - решение № 10165 от 07.07.2011 г. на ВАС, осмо отделение, постановено по адм. д. № 16037/2010 г. и решение № 11111 от 10.08.2011 г., на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 110/2011 г. По касационната жалба на Басел Фадлалаа Хамад: В жалбата като отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК се сочат само нарушение на материалния закон и необоснованост, но фактически се излагат и оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в непроизнасяне от страна на съда по оплаквания на страната за допуснати нарушения на административно-производствените правила, които водят до нищожност на издадения ревизионен акт. Според касатора, съдът не се е произнесъл по твърденията му, че съставеният ревизионен доклад не е подписан от целия ревизиращ екип, поради което е нищожен, а това води до нищожност и на издадения ревизионен акт. Твърди се още, че по време на ревизията няма годни събрани доказателства предвид допуснати нарушения в протоколите за приобщаването им, както и че ревизираното лице не е било уведомено, че ревизията ще протече по специалния ред на чл. 122 и сл. от ДОПК, от което пък следва, че съставеният ревизионен акт не се ползва с обвързваща доказателствена сила съгласно чл. 124, ал. 2 от ДОПК. По така направеното оплакване настоящата инстанция съобрази следното: В подадената жалба до административния съд няма развити подобни оплаквания, а такива за пръв път са наведени в писмената защита на пълномощника на жалбоподателя, изпратена по пощата след приключване на последното по делото заседание. Тези оплаквания действително не са обсъдени от първоинстанционния съд, който се е задоволил с бланкетната теза, че при изготвяне на ревизионния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. В случая действително е допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, още повече, че нормата на чл. 160, ал. 2 от ДОПК задължава съда служебно да следи дали са спазени процесуалните правила при издаването на ревизионния акт. Допуснатото нарушение не може да бъде квалифицирано като съществено, доколкото направените възражения са неоснователни по мотиви, изложени по-долу. На първо място неоснователни са доводите на страната, че ревизионният доклад не е подписан от целия ревизиращ екип, което води до неговата нищожност, а от там и до нищожност на издадения въз основа на него ревизионен акт. От данните по делото е видно, че ревизията е извършена от три упълномощени за това лица - Мима Александрова Вутова - главен инспектор по приходите, Наталия Колева Илиева - старши инспектор по приходите и Виолина Трифонова Димитрова - старши инспектор по приходите, а ревизионния доклад, приложен с административната преписка - л. 283 - 307 носи подписите само на първите двама от ревизиращите и липсва подпис на последния чл. от екипа Виолина Димитрова. Във връзка с това оспорване е извършена констатация в съдебно заседание на 24.10.2011 г. /л. 101 от първоинстанционното дело/ с оригинала на ревизионния доклад, представен от представителя на Д"ОУИ"-гр. Варна, при която е констатирано, че оригиналът съдържа три подписа. Дори да се приеме възражението на страната, че третият подпис е положен в последствие след направено възражение, то липсата на подпис на един от членовете на ревизиращия екип не прави издадения ревизионен доклад, съответно съставеният въз основа на него ревизионен акт, нищожен. Това е така, защото са налице подписите на другите двама членове на ревизиращия екип, което обосновава валидност на констатациите на ревизионния акт. В този смисъл в съдебната практика са решения 16569 от 15.12.2011 г. на ВАС, осмо отделение, постановено по адм. д. № 9284/2011 г. и решение № 7328 от 23.05.2012 г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 8343/2011 г. Останалите две възражения за нищожност също са неоснователни. Съставените протоколи за приобщаване на доказателства не страдат от пороците, твърдяни от жалбоподателя, поради което приобщените с тях доказателства се ползват с нужната доказателствена сила. Твърдението на страна, че не му е било връчено уведомление по чл. 124, ал. 1 от ДОПК, също не отговаря на истината. На л. 27 и 28 от административната преписка се намира копие от същото уведомление изх. № 72697 от 07.12.2010 г., което е връчено лично на ревизираното лице. Предвид гореизложеното, следва да бъде прието, че при съставянето на ревизионния акт не са допуснати нарушения от типа на твърдяните, които да водят до нищожност на процесния ревизионен акт. Направените оплаквания за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост също се явяват неоснователни. Административният съд е обсъдил всички относими към спора доказателства и правилно е приел, че представената като доказателство "запис на заповед" не установява предаването на ревизираното лице на сумата от 160 000евро и в този смисъл се явява неоснователно възражението, че се облагат чужди парични средства, а не средства на Басел Фадлалаа Хамад. Въпросният документ е съставен в чужбина, поради което при условията на чл. 116, ал. 1 от ДОПК в тежест на ревизираното лице е да докаже, че той отговаря на изискванията на законодателството на съответната страна. Още повече, че предвид наличието на близка родствена връзка между лицата, такава възможност се предполага от закона - изречение второ на цитираната норма. Разпитаните по делото свидетели само твърдят, че са носили и предавали на Басел Фадлапва Хамад пакети, за които им е казано, че съдържат парични суми, без да могат да уточнят на кои дати, в какъв размер и прочие. Основателни са и доводите, изложени в решението на директора на Дирекция "ОУИ"-Варна, че към момента на съставяне на документа в Сирия, по собствени твърдения на Басел Фадлалаа Хамад, същият се е намирал в Република Румъния. Направените оплаквания по отношение на разходите за посещенията в Сирия също са неоснователни. Вярно е, че родовата традиция предполага при ходене на гости при родителите да не се извършват разходи, но освен твърденията, че е ходил при родителите и брат си, други доказателства от жалбоподателя не са ангажирани. Освен това, в случая не става въпрос само за едно посещение в рамките на няколко дни, а за системни посещения за немалък период от време. От друга страна органът по приходите не е включил в размера на разходите стойността на пътуването и нощувките, а само дневните, каквито разходи се предполага, че лицето прави дори при едно гостуване при роднините си. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на административния съд в обжалваните му части не страда от пороците, твърдяни в жалбите, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора разноски на страните не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,