Решение № 12188 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10836/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Спейс Технолоджи Солюшънс Римоут Сенсинг Имиджри" ДЗЗД /дружество по ДДЗ/ със седалище гр. София, представлявано от управителя Д.Русинова-Мехмедали, приподписана от адв. Тодоров,срещу решение 845/16.09.2021 г. ,постановено по преписка КЗК-525/2021г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение D6751064 от 09.06.2021 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна Инфраструктура" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Георефериране на пътната инфраструктура, чрез сателитни системи, с цел превенция на пътнотранспортния травматизъм". В жалбата са релевирани доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла чл. 209, т.2 и т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, с твърдения, че мотивите на КЗК за потвърждаване на решението на възложителя са формални и не кореспондират с доказателствата по делото. Касаторът намира, че е налице съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в необсъждане и игнориране на доводите на дружеството, както и незаконосъобразен отказ от страна на КЗК за назначаване на експертиза, с която да се докаже изключителността на предложения от него метод. Инвокира и довод, че въпреки привидната многословност на обжалваното решение на КЗК, мотиви по съществото на спора липсвали, а вместо това е направен само преразказ на фактите по преписката.С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител - адв. Тодоров, поддържа жалбата. Ответникът - Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна Инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрк. Борисов , оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли тя да се остави без уважение и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за обоснован изводът на КЗК, че са налице двете предпоставки за приложението на чл. 110 ал.1 т.9 от ЗОП - да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Намира, че КЗК е извършила правилна оценка на законосъобразността на приложението на чл. 79, ал. 1, т. 3, б.в от ЗОП за откриване на процедура на договаряне без обявление, при която да се сключи договор с Спейс Технолоджи СолюшънсРимоут Сенсинг Имиджри ДЗЗД, като носител на твърдяното право на интелектуална собственост. Счита, че констатираната невъзможност да се приложи процедурата, ограничаваща участието в нея само до едно конкретно определено лице, с което следва да се сключи договор, е определила съществената промяна в условията на процесната поръчка. Сочи, че КЗК е установила точно, че към момента на постъпване на електронната заявка за патент не е било налично процесното изобретение - метод за дистанционно проучване на пътната инфраструктура с цел анализ и оценка на риска от възникване на пътнотранспортно произшествие на национална пътна мрежа. Намира за правилен изводът на КЗК, че приложените писмени доказателства на английски език не сочат за липса на достатъчно добра алтернатива или заместител на предлагания метод за изпълнение на поръчката, а касаят приложението на космическите услуги в различни от настоящия сектор дейности, както и отделен аспект от цялостния метод, който може да се приложи за дистанционно наблюдение на пътната инфраструктура. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т.2 и т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение на възложителя, издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет,открита с Решение D115201 от 29.04.2021 г. на възложителя. Възраженията са били, че още в решението за откриване на процесната поръчка изрично е записано, че реализирането й може да бъде извършено само от "Спейс Технолоджи Солюшънс - Римоут Сенсинг Имиджри" ДЗЗД, тъй като то разполага с изключителни права, включително на правата върху интелектуална собственост, в т. ч. заявка за патент с реф. М00001. 00001 за валиден апликационен номер 63/161, 381, с предмет, пряко относим към "Реализация на проект за дистанционно заснемане чрез сателитна технология и оценка на риска на пътната инфраструктура с цел намаляване на пътно-транспортния травматизъм". Настоявал, че тези изключителни права изключват приложението на чл. 65, ал. 1 от ППЗОП и чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП, като възложителят е заявил в решението си за откриване, че ще сключи на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП директно договор с носителя на изключителните права,а именно "Спейс Технолоджи Солюшънс- Римоут Сенсинг Имиджри" ДЗЗД. Възразил още, че мотивите на възложителя за прекратяване на поръчката не са негови собствени, а са приети безкритично от становището на Агенцията по обществените поръчки при осъществения контрол по чл. 233 от ЗОП. Дружеството твърдяло и, че приложението на неговия уникален метод изключва друго алтернативно решение за постигането на целения резултат и съответно изключва други лица от изпълнението на поръчката, тъй като те не прилагат и нямат право да прилагат метода, поради което изпълнението на обществената поръчка чрез този метод по никакъв начин не води до необходимост от съществени промени в условията на самата поръчка от такова естество, че да променят условията и кръга на заинтересованите лица. В жалбата си до КЗК дружеството е посочило, че възложителят не е имал никакво основание да прекрати поръчката с мотиви, че няма доказателства за липса на алтернативни решения, от които може да се направи безспорно заключение, че избраният метод е единственият, чрез който могат да се постигнат целите на ЕС за превенция на пътнотранспортния травматизъм и намаляване на жертвите по пътищата ,и ако е имал съмнения, е следвало да изиска допълнителни доказателства и да вземе допълнителни експертни мнения. КЗК приела жалбата за процесуално допустима , а след като я разгледала по същество - и за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора, относими към предмета на обществената поръчка, прогнозната й стойност / 7 680 000 лв. без ДДС/и съобразила, че възложителят е открил процедура на договаряне без предварително обявление на основание на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в". Установила, че в решението си за откриване на поръчката възложителят е посочил, че тя може да се реализира само от "Спейс Технолоджи Солюшънс Римоут Сенсинг Имиджри" ДЗЗД, поради наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост.Съобразила и анализирала приложените по преписката становища, както на български институции (Министерство на икономиката и Агенция "Безопасност на движението по пътищата"), така и на американската Аероспейс Корпорейшън. Приела , че приложените източници, вкл. и препратките към публикации от водещи експерти в областта са на английски език и съгласно чл. 119, вр. с чл. 117, ал 2 от ППЗОП не подлежат на разглеждане от АОП. Счела , че от наличната информация по преписката не може да се направи безспорно заключение, че избраният метод е единственият, чрез който могат да се постигнат целите на ЕС за превенция на пътнотранспортния травматизъм и намаляване на жертвите по пътищата. Взела предвид и мнението на един от водещите експерти в сферата на космическите политики -д-р Д. Морийн, според който "космическото заснемане не е единствената технология", но патентованият метод може да допринесе "за по-многослойна стратегия". КЗК е посочила, че съгласно становището на АОП възложителят следва да разполага с аргументи и доказателства, че липсва алтернативно решение за постигането на целения резултат, поради което възлагането не може да се реализира в условията на конкуренция. Съобразила, че в случая възложителят не може да представи и не разполага с доказателства, че липсва алтернативно решение за постигането на целения с обществената поръчка резултат, поради което възлагането не може да се реализира в условията на конкуренция,освен и че не е безспорно доказано, че предвид вида на обществената поръчка, изпълнителят й е само един, с оглед твърдението на експерта по космически политики, цитирано в решението за откриване. Приела , че именно обстоятелството, че становището на този експерт и неговото виждане са част от мотивите за провеждане на процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, буква "в" от Закона за обществените поръчки, то води до необходимост от прекратяване на процедурата. КЗК посочила още, че становището на АОП няма задължителен характер за възложителя, доколкото последният правилно и законосъобразно е установил нарушение при откриване на процедурата , и с цел гарантиране принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, е предприел действия по прекратяване на процедурата. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел , че при наличие на условията, уредени в чл. 79, ал. 2 от ЗОП, възложителят може да прилага чл. 79, ал. 1, т. 3, букви "б" и "в" само когато не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, КЗК обосновала решаващ правен извод, че в случая са налице кумулативно двете предпоставки, а именно: са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица . По основното възражение на оспорващия посочила, че в случая, в мотивите си при прекратяване на процедурата възложителят се е позовал на Становището на АОП с изх. Д-92/07.06.2021 г. за осъществен контрол по чл. 233 от ЗОП за съответствие на посоченото правно основание с мотивите в решението за откриване на процедурата и доказателствата, представени от възложителя. Приела , че не е безспорно доказано, предвид вида на обществената поръчка, че изпълнителят й е само един, в потвърждение на което е и твърдението на експерта по космически политики, цитирано в решението за откриване. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е валидно,допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени подробно от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора ,че мотивите на КЗК са формални и не кореспондират с доказателствата по делото . Мотивите, изложени на стр. 31-38 от обжалваното решение, са подробни, конкретни и обосновано обсъждат всеки от трите основни доводи на оспорващото дружество. Неоснователни са и възраженията на касатора, развити в тази връзка- за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на процесуалните правила, предвид отказа да назначи поисканата от него техническа експертиза с експерт-специалист по сателитни технологии, с която би доказал изключителността на предлагания метод и би му помогнала да защити своята позиция. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, в производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. В случая наличните писмени доказателства по преписката не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава експертиза. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор,което в случая не е налице. По следващото възражение на оспорващото дружество следва изрично да се отрази,че не е налице привидна многословност на решението на КЗК, а в него изключително подробно е описана относимата хронология и фактите по преписката, налице са и подробни и относими мотиви на КЗК по всички оплаквания, направени с първоинстанционната жалба. Затова са обосновани изводите на КЗК, че тълкуването на законовия текст на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП води до извод, че процесната процедура е следвало и правилно е прекратена от възложителя. За да намери приложение разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Наред с това, видно от текста на чл. 110, ал. 1 от ЗОП, решението на възложителя за прекратяване на процедурата следва да бъде мотивирано. Разпоредбата е в съответствие и с общия правен принцип за мотивираност на административните актове. С цел действията на възложителите по прекратяване на процедурите да не се превръщат в произвол, актът за прекратяване следва да бъде мотивиран по начин, който еднозначно да обосновава необходимостта от именно такива съществени промени в условията на възлагане, които да водят и до промяна на кръга заинтересовани лица. Иначе казано, законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато кумулативно са осъществени съответните предпоставки. Следващите доводи на касатора не държат сметка,че по отношение на условието по чл. 79, ал. 2 ЗОП, възложителят е посочил, че определеният от него предмет на поръчката е с иновативен характер и покритието му е с обхвата на заявката за патент ,видно от издадената електронна заявка за патент, че към момента на постъпването й не са налични същите или сходни алтернативни решения. От друга страна, от наличната информация не може да се направи еднозначен извод, че избраният метод е единственият, чрез който могат да се постигнат целите на ЕС за превенция на пътнотранспортния травматизъм и намаляване на жертвите по пътищата. Трето-в мотивите за откриване на договарянето се цитира водещ експерт в сферата на космическите политики д-р Д. Морийн, според който " космическото заснемане не е единствената технология", но патентованият метод може да допринесе "за по- многослойна стратегия ",т.е. възложителят не разполага с аргументи и доказателства, че липсва алтернативно решение за постигането на целения резултат, поради което възлагането да не може да се реализира в условията на конкуренция,в който смисъл е и посоченото по-горе становище на АОП. Четвърто-видът на обществената поръчка е договаряне без обявление, което предполага изпълнителят й да е само един, а това становище ,с оглед допълнителното уточнение на същия експерт по космически политики, цитирано в него , води до извод ,че това обстоятелство не е безспорно доказано, още повече, че именно първоначалното становище на същия експерт е мотивирало вида за провеждане на процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, буква "в" от ЗОП, респ. сега обуславя необходимостта от прекратяване на процедурата,открита по този ред.