Решение № 1676 от 16.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12775/2015 г.

Решение № 1676 от 16.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12775/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "БП Индъстрис" ЕООД срещу решение № 4693 от 03.07.2015 г. постановено по административно дело № 925 по описа за 2015 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че съдът не е взел под внимание обстоятелството, че към момента на завеждане на процесното искане в Патентно ведомство, притежател на марката е било юридическото лице "Бросс Холдинг" АД. Самото придобиване от "БП Индъстрис" ЕООД на марката рег. № 37173 "МАСТЕР MASTER" представлява използване на същата. Правните последици по отношение на хипотезата на чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) могат да настъпят спрямо дружеството от датата на придобиване на марката - 22.02.2014 г. Това, че една марка е станала притежание на друго търговско дружество, не означава, то веднага става страна по едно вече инициирано производство срещу стария собственик. "БП Индъстрис" ЕООД към датите 28.06.2008 г. - 28.06.2013 г. не е било собственик на марката и съответно не е длъжно да доказва използването й в този период. Производството пред Патентно ведомство е опорочено от гледна точка на процесуалната легитимация на страните, което от своя страна е довело до автоматична недопустимост на постановеното от административния орган и съответно от съда решение. Притежателят на марката към датата на инициирането на производството "Бросс Холдинг" АД е представил достатъчно доказателства, на базата на които по безспорен начин е доказано, че използването на марка рег. № 37173 "МАСТЕР MASTER" не е било преустановено за непрекъснат период от пет години. В решението липсват мотиви съществувала ли е или не основателна причина за неизползването, което се твърди. С договор за сътрудничество от 01.10.2008 г. между "Бросс Холдинг" АД и "Заводски строежи Девня" АД е уговорено предоставянето на строителни услуги в клас 37 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Договорът визира стоки, означени както с марката "MASTER", така и с всички останали продуктови наименования на дружеството - "MASTER SIL", "MASTER COL", "MASTER SAN", "MASTER FOAM", "MASTER CRIL", в които процесната марка присъства. Съдът немотивирано е приел, че договорът не доказва реалното ползване на марката от притежателя й в клас 37. Същото се отнася и за: договор за изработка от 02.06.2008 г.; договор за превоз претоварване и складиране на товари от 21.01.2008 г. (касаещ използване на марката в клас 39); договор за отговорно пазене на стоки от 23.01.2008 г. и договор за логистично обслужване (услуги също от клас 39). Всички тези договори касаят услуги от клас 37 (строителство) и 39 (транспорт, опаковане на стоки), означени с марката "MASTER", като на базата на възникналото облигационно правоотношение въпросните услуги са били предложени с този знак за продажба - чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО. Доказателство за реалното използване на марката в релевантния период за услугите от клас 35 на МКСУ е договорът за дистрибуция от 05.01.2007 г., сочещ, че варненската фирма "Мастер" АД е изключителен дистрибутор на притежателя на атакуваната марка рег. № 37174 "МАСТЕР MASTER" в лицето на "Бросс Холдинг" АД, което е типичен пример за договор за търговско представителство и посредничество в хипотезата на клас 35, за който е регистрирана марката. Реалното използване на марката се установява и от показанията на разпитания по делото свидетел. Доказано е, че в периода 2008 - 2013 г. дружеството "Бросс Холдинг" АД е търгувало с продукти от марката "МАСТЕР MASTER", като през този период оборотите са варирали между 3 500 000 - 3 700 000 лв. до близо 6 000 000 лв. продажби в рамките на България и още около 1 000 000 лв. като експортни пазари. Служебен на фирмата сайт на индивидуализира притежаваната към този момент от търговска марка "МАСТЕР MASTER". Самото използване на сайта за презентиране и рекламиране (типични услуги в клас 35) на търговската дейност на фирмата е достатъчно красноречив факт, който води до извода за пряко и законосъобразно използване на марката в хипотезата на чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО. Представените писмени доказателства "извлечение от дневник сметка 611/1" и фактури сочат презентиране на марката във връзка със семинари изложения и реклами и доказват използването й в търговски книжа и реклами, което е вид използване съгласно чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО. Служебните автомобили (попадащи в клас 39 транспорт) на "Бросс Холдинг" АД са били брандирани с марката "МАСТЕР MASTER". Имало е търговци, които с брандирани автомобили с марката са обслужвали и посещавали клиенти, а също така е имало и собствени доставки, които са осъществявани с брандирани с марката бусове. Игнорирани са доказателствата за извършена реклама. Прави искане решението да бъде отменено, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Ангро" ООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в депозирани по делото писмен отговор. Прави искане към съда да остави в сила обжалваното решение, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на "БП Индъстрис" ЕООД срещу решение № 261 от 17.10.2014 г., издадено от председателя на Патентно ведомство, с което е отменена регистрацията на марка, рег. № 37173 "МАСТЕР MASTER", словна, с притежател "БП Индъстрис" ЕООД и дружеството е осъдено да заплати на Патентно ведомство сумата от 300, 00 лв. - разноски. За да постанови решението си, съдът е изложил, че "БП Индъстрис" ЕООД е притежател на марка peг. № 37173 "МАСТЕР MASTER" - словна, заявена с вх. № 46405 от 30.07.1999 г. за услуги от клас 35 на МКСУ "търговско представителство, посредничество"; клас 37 на МКСУ "строителство, ремонт, монтаж, услуги, свързани със строителни изолации, сглобяване, уплътняване, фиксиране и фугиране на строителни материали и сгради" и клас 39 на МКСУ "опаковане на строителни и изолационни материали", със срок на закрила до 30.07.2019 г. Към датата на образуване на административното производство пред Патентно ведомство - 28.06.2013 г., притежател на марката е "Бросс Холдинг" АД. Производство е започнало по искане с вх. № 7000-6810 от 28.06.2013 г. на заинтересованата страна "Ангро" ООД за отмяна на регистрацията на марката, поради неизползването й за обозначаване на услугите от класове 35, 37 и 39 от МКСУ, за които е регистрирана. Притежателят на марката към онзи момент "Бросс Холдинг" АД е депозирал възражение вх. № 7000-10417 от 25.10.2013 г. с доводи за неоснователност на искането, с приложени договори с трети лица. Срещу възражението на притежателя на марката, искателят "Ангро" ООД е изразил становище с вх. № 7000-6810 от 13.12.2013 г. На основание чл. 42, ал. 3 от ЗМГО, състав от отдел "Спорове" на Патентно ведомство, в мотивирано становище е счел, че са налице предпоставките на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за отмяна на регистрацията на марка peг. № 37173 "МАСТЕР MASTER". В съответствие със становището, на основание чл. 46, ал. 5 от ЗМГО председателят на Патентното ведомство е постановил решение № 261 от 17.10.2014 г., с което е отменена регистрацията на марка с peг. № 37173 "МАСТЕР MASTER" - словна, с притежател "БП Индъстрис" ЕООД, считано от 28.06.2008 г. В хода на първоинстанционното производство, за установяване на твърдените от жалбоподателя факти, са изслушани свидетелските показания на Красимир Димитров Минчев, които съдът е кредитирал. След подробно обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган (чл. 46, ал. 6 от ЗМГО), при спазване на установената форма и на административнопроизводствените правила (чл. 42 - чл. 46 от ЗМГО), както и, че решението е постановено при спазване на материалния закон. Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства, съдът е достигнал до извод, че не е установено използването на марката за услугите от клас 35, клас 37 и и клас 39 на МКСУ в релевантния период от 28.06.2008 г. до 28.06.2013 г. Решението е правилно. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години. Процесната марка е регистрирана за услуги, поради което, за да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството неин притежател, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - предлагане или предоставяне на услуги с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (кодифицирана версия). Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някой/някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода услугите, за която е регистрирана, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства. В правилни и подробни мотиви съдът обосновал наличието на предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от ЗМГО, за отменяне на притежаваната от жалбоподателя словна марка "МАСТЕР MASTER" за услугите от класове 35, 37 и 39 от МКСУ. Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. Наведените с касационната жалба възражения, за неправилност на изводите на съда, досежно използването на марката за услугите от клас 35 на МКСУ в частта "търговско представителство, посредничество" се явяват неоснователни. С договор за дистрибутор от 05.01.2007 г., сключен между "Бросс Холдинг" АД - продавач и "Мастер" ООД - дистрибутор, за срок от десет години, продавача е назначил дистрибутора за изключителен дистрибутор на територията на България, за закупуване на продукти от продавача в стандартните опаковки на продавача и препродаването на продуктите. В чл. 4 от договора е посочено, че дистрибуторът няма да действа като посредник/агент на продавача. От факта, че с посочения договор "Мастер" АД е определен като изключителен дистрибутор на "Бросс Холдинг" АД, на продукти посочени в приложения № 1 и № 2 от договора, не следва, че марката е използвана за обозначаване на услугите от клас 35 "търговско представителство, посредничество". От договора не се установява "Мастер" ООД да е осъществяло дейност като търговски представител или търговски посредник по смисъла на чл. 32, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 от Търговския закон, включително такава дейност е обозначена с марката. Не са представени други доказателства, които да установяват, че в релевантния период "Бросс Холдинг" АД е сътрудничил на друг търговец при извършване на неговата търговска дейност или че е посредничил за сключване на сделки, обозначавайки тази си дейност с марката "МАСТЕР MASTER", така че тази му дейност да е създала пазарен дял на дружеството в този отрасъл и да създава отличимост на дружеството за тези услуги. Неоснователно е направеното в касационната жалба твърдение, че използването на сайта на дружеството за презентиране и рекламиране на дейността му, представлява използване на марката в хипотезата на чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО "използването на знака в търговски книжа и в реклами". Процесната марка не е регистрирана за услугите от клас 35 "реклама". Видно от извадката от сайта на дружеството и от показанията на разпитания по делото свидетел, в него са рекламирани произвеждани от дружеството стоки, а не процесните услуги. Същият извод може да бъде направен и по отношение на представеното извлечение от дневник сметка 611/1 и фактури. Евентуалното използване на марката във връзка със семинари, изложения и реклами (което не се установява пряко от тези доказателства) не може да доведе до извод, че разходите за тях касаят услугите "търговско представителство и посредничество" и че именно тези услуги са рекламирани от дружеството. Неоснователни са и възраженията за неправилност на изводите на съда относно липса на реално използване на марката за услугите от клас 37 "строителство, ремонт, монтаж, услуги, свързани със строителни изолации, сглобяване, уплътняване, фиксиране и фугиране на строителни материали и сгради". Противно на изложеното в касационната жалба, договорът за сътрудничество от 01.10.2008 г. между "Бросс Холдинг" АД и "Заводски строежи Девня" АД, не касае предоставянето на услуги в клас 37 за които марката е регистрирана. Видно от предмета на договора, страните са договорили да извършват стопанска дейност по разпространение и влагане по предназначение на суровини и материали, защитени с марките "MASTER", "MASTER SIL", "MASTER COL", "MASTER SAN", "MASTER FOAM", "MASTER CRIL". Конкретно - "Бросс Холдинг" АД се е задължило да доставя материали със свои защитени марки за влагане и осъществяване на дейността на "Заводски строежи - Девня" АД. От факта, че процесната марка присъства в договора и анекса към него от 09.11.2009 г. не може да бъде направен извод, че притежателят на марката е предоставял услугите от клас 37 на МКСУ "строителство, ремонт, монтаж, услуги, свързани със строителни изолации, сглобяване, уплътняване, фиксиране и фугиране на строителни материали и сгради", както й че марката е използвана за обозначаването им. Установява се единствено, че "Бросс Холдинг" АД е предоставял стоки, предназначени за влагане в дейността на трето лице, които именно са били обозначени с посочения или сходен знак. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че по делото е останало недоказано и използването на марката "МАСТЕР MASTER" за обозначаване на услугите от клас 39 на МКСУ, за които е регистрирана: "опаковане на строителни и изолационни материали". От договор за изработка от 02.06.2008 г., сключен между "Бросс Холдинг" АД - възложител и "Аукторисс Сийлънтс енд Полимерс" ЕООД - изпълнител, се установява, че изпълнителят се е задължил на свой риск срещу възнаграждение да извършва разфасоване и преопаковане на технически аерозоли, силикони, уплътнители, бои и лепила от продуктовата листа на възложителя, представляваща приложение № 1 и доставяни от последния в производствени опаковки. Предвидено е изпълнителят да поставя притежаваните от възложителя марки върху опаковките при разфасоването на материалите. От договора не може да се направи извод, че притежателя на марката през процесния период я е използвал за обозначаване на услугите от клас 39 на МКСУ. Фактът, че е предвидено марката да се поставя върху опакованите материали не води до извод, че и услугата по опаковането им е обозначена с марката и се свързва с нея. По отношение на представените по делото договори за превоз, претоварване и складиране на товари от 21.01.2008 г. и договор за отговорно пазене на стоки от 23.01.2008 г., сключени между "Битранс" ООД и "Бросс Холдинг" АД, следва да се посочи, че марката не е регистрирана за услугата от клас № 39 на МКСУ "транспорт". Превозът и товаро-разтоварните операции се явяват съпътстващи дейности, необходими за изпълнението на основната дейност на дружеството, свързана с търговията със стоки, обозначен с процесния знак. Представеният договор за логистично обслужване от 06.10.2009 г., сключен между "Битранс" ООД и "Бросс Холдинг" АД, касае управление и рекламиране на стоки с процесната марка, както и брандиране на товарните и лекотоварните автомобили с нея. Същият, както и представените доказателства, че автомобили са били брандирани с марката "МАСТЕР MASTER" не могат да доведат до извод за реалното използване на марката за услугите от класове 35, 37 и 39 от МКСУ. Една марка е реално използвана, само когато е използвана на пазара на стоките и услугите от този клас. Реално използване на марката за услуги от класове 35, 37 и 39 от МКСУ, за които същата е регистрирана, не може да се установи и от показанията на разпитания по делото свидетел. Обстоятелството, че в периода 2008 - 2013 г. дружеството "Бросс Холдинг" АД е търгувало с продукти обозначени с марката и ги е рекламирало не води до извод, че и услугите от посочените класове са извършвани, съответно - рекламирани в релевантния период. Реалното използване на марката означава употребата й в съответствие с нейната основна функция - да отличи услугите и да идентифицира произхода им, с цел създаване и запазване на пазарен сектор за тези услуги и налагането им на релевантния пазар. Такова реално ползване в настоящото производство не се установява. Съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО правото върху марка включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да я използват в търговската си дейност. Реализирането на някое от правата по чл. 13 от ЗМГО, в случая разпореждането с марката в хода на административното производство, не означава автоматично и реализиране на останалите посочени в нормата права. Прехвърлянето на марката на "БП Индъстрис" ЕООД (и то извън релевантния петгодишен период) не може да се приравни на ползването й за означаване на процесните услуги от класове 35, 37 и 39 на МКСУ. Нормата на чл. 19, ал. 1, предл. 2 от ЗМГО регламентира, че предмет на преценка в производството по отменяне на регистрацията на марка, е факта преустановено ли е ползването на същата за непрекъснат период от 5 години в периода на действие на регистрацията й, без да поставя изискване ползването да е осъществявано от един и същ притежател. Приобретателят на марката я придобива с всички произтичащи от праводателя му права и задължения. Отменя се регистрацията на марката като цяло, без значение от нейния притежател, поради което чия собственост е марката е обстоятелство ирелевантно за преценка на факта използвана ли е същата в релевантния период. Предвид посоченото твърдението, че преценката дали марката е реално използвана, следва да се извършва в петгодишен период от датата на придобиването й от новия притежател е неоснователно. Още преди прехвърлянето на марката на "БП Индъстрис" ЕООД, в производството по чл. 46, ал. 1 от ЗМГО притежателят й "Бросс Холдинг" АД е упражнил правото си на възражение и е представил доказателства, които според него обосновават използване на марката на територията на Република България. Поради това възражението за нарушение на административнопроизводствените правила в производството пред административния орган е неоснователно. Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към въпроса за реалното използване на процесната марка. Въз основа на тях съдът е достигнал до правилен извод, че не е доказано реалното ползване на марката в релевантния петгодишен период за услугите от класовете в които е регистрирана. Не е твърдяно, съответно доказано, наличието на основателни причини за неизползването на марката в релевантния срок. Налице са предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за отменяне на нейната регистрация за процесните услуги от класове 35, 37 и 39 от МКСУ. От всички събрани по делото доказателства се установява, че реално осъществяваната дейност от притежателя на марката през релевантния период, е свързана с използването на знака в търговската му дейност за обозначаване на стоки от други класове на МКСУ, които не са предмет на настоящето производство. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на "Ангро" ООД искане за присъждане на адвокатско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационния жалбоподател следва да бъде осъден да му заплати направени по делото разноски в размер на 1 000, 00 лв., за заплатено адвокатско възнаграждение. Основателно се явява и заявеното от процесуалния представител на председателя на Патентно ведомство искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, касационния жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от по 300, 00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение