Решение № 3377 от 15.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8800/2009 г.

Решение № 3377 от 15.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8800/2009 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АКП) във вр. с чл. 132 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС) по жалба на Красимир Илиев Кръстев от гр. Банкя против заповед на министъра на отбраната № КВ-1182/09.11.2007 г., с която на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВС е прекратен договора му за кадрова военна служба (КВС), освободен е той от длъжност и КВС и е зачислен в мобилизационния резерв. Оплакванията в жалбата са за нейната нищожност, поради издаването й от некомпетентен орган и незаконосъобразност поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването й. Моли отмяната на заповедта и възстановяването му на заеманата от него длъжност преди уволнението. Ответната страна - министърът на отбраната на РБ, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и поддържа становище за нейната неоснователност. Претендира за разноски. С решение от 2.02.2009 г., постановено по адм. дело № 10415/2008 г., тричленен състав на ВАС е отхвърлил жалбата на Кръстев срещу оспорената заповед. Същият е подал касационна жалба срещу решението на на тричленния състав и същото е отменено с решение от 22.06.2009 г., постановено по адм. дело № 4465/2009 г. на петчленен състав на същия съд. С отменителното решение делото е върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. При новото разглеждане на делото, настоящият състав приема за установено следното от фактическа и правна страна: Жалбоподателят е бил кадрови военнослужещ. Притежава военно звание "капитан" и е изпълнявал длъжност "началник на техническа команда" в поделение 32610 - Банкя. За трайно, системно и неефективно изпълнение на задълженията му по военна служба, определени в длъжностната характеристика, на основание чл. 78, ал. 4 от ЗОВС и чл. 91, ал. 2, чл. 102, ал. 3, 4 и 5 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС), със заповед № К-31/31.01.2007 г. на началника на Генералния щаб на Българската армия (ГЩ на БА) е заповядано да се извърши извънредното му атестиране. Видно от съставените атестационен лист и мнение на командира, к-н Кръстев е оценен с 4 оценки "1" - "Неудовлетворителна степен - не покрива изискванията и 5 оценки "2" - "Удовлетворителна степен - често не успява да покрие". Състоянието му по физическа подготовка е оценено с оценка "5" - "Отлична степен - винаги надхвърля изискванията". Комисията, определена да изготви извънредното атестиране на Кръстев, му е поставила обща оценка 1,91 и го е поставила в Трета група за професионално съответствие. Въз основа на посочените резултати от атестирането, командирът на под. 32610 е изготвил представление за прекратяване на договора за КВС на жалбоподателя, изх. № 399/19.03.2007 г. Същото е връчено на Кръстев на 19.03.2007 г., но съгласно съставения протокол изх. № 400/19.03.2007 г., той е отказал да се запознае с него. Командирът на под. 32610 е изготвил предложение до министъра на отбраната изх. № 402/20.03.2007 г. за отправяне на 6-месечно предизвестие до к-н Кръстев за прекратяване на договора му за КВС. Предложението е поддържано от командира на под. 22320 и командващия военно-въздушните сили на РБ, видно от приложените към преписката техни становища. Началникът на ГЩ на БА от своя страна, също е изготвил предложение рег. № 102 -1904/20.04.2007 г. до министъра за освобождаването на Кръстев от длъжност и отправяне на 6-месечно предизвестие за това. С МЗ № КВ-3.93/04.05.2007 г. жалбоподателят е освободен от длъжност и е взет в разпореждане на министъра в Щат № А-916, като е упълномощен командира на под. 32610 да му връчи предизвестие, подписано от министъра, за прекратяване на договора за КВС. На 16.05.2007 г. предизвестието е връчено, но Кръстев в присъствието на двама свидетели, е отказал да го получи и подпише. Издадена е и обжалваната МЗ, подписана от зам. министър Иван Гаврилов Иванов, на когото с МЗ № ОХ-703/06.11.2007 г., поради задгранична командировка на министъра, е възложено да изпълнява функциите на министър в този момент. На 27.06.2008 г., в присъствието на свидетелите Анелия Бурназова и Стоян Стоянов е връчено копие от обжалваната заповед на Кръстев, но последният отново е отказал да се подпише и да удостовери по този начин получаването й. Със заповед № 372/29.07.2008 г. Кръстев е отчислен от списъчния състав на поделението. При първоначалното разглеждане на делото атестационните и оценъчни листове, съставени от членовете на Атестационната комисия, не са били представени с административната преписка и в хода на съдебното производство. С отменителното решение на петчленния състав са дадени указания в насока, че в нарушение на правилото по чл. 28, ал. 3 от Наредба № 9 от 29.06.2001 г. за атестиране на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение (Наредба № 9) оценъчните листи по чл. 28, ал. 2, т. 2 от същата наредба с оценките на членовете на комисията за професионалното съответствие на атестирания с изискванията на заеманата длъжност не са приложени към протокола от работата на комисията, атестирала жалбоподателя. Министърът на отбраната не е представил заповедта, с която командирът (началникът) на старшата инстанция е назначил комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи в под. 32610 - Банкя. В резултат тричленният състав не е извършил проверка на оплакването, че в изпълнение на възложеното му със заповед № К-31 от 31.01.2007 г. на началника на Генералния щаб извънредно атестиране, командирът на под. 32610 - Банкя не е поискал от командира (началника) на старшата инстанция да назначи комисия за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи в поделението и да определи състава и сроковете на работата й (чл. 20, ал. 9 и 10 от Наредба № 9), и всички документи по чл. 28, ал. 1 и 2 от Наредба № 9, вкл. и общата оценка, били изготвени еднолично от командира на поделението, а след това оформени с подписите на произволно избрани от него подчинени нему офицери от същото поделение. Прието е, че липсата на заповедта за назначаването на комисията и за определяне на нейния състав, и липсата на оценъчните листи по чл. 28, ал. 2, т. 2 от Наредба № 9 е съществено нарушение на административнопроизводственото правило по чл. 28, ал. 3 от Наредба № 9, според което те се прилагат към протокола за работата на комисията. Нарушението е съществено, защото само с тази заповед може да се установи дали общата оценка за професионално съответствие е направена от надлежно овластени лица. И защото само чрез оценъчните листи може да се направи проверка дали крайният резултат (общата оценка) е вярно определен. При новото разглеждане на делото ответникът е представил следните писмени доказателства: заповед № 131/04.02.2007 г. на командира на поделение 22320 относно назначаване на комисии за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи, с която е определена и комисията за поделение 32610 - Банкя. Представен е и протокол от работата на тази комисия с дата 16.03.2007 г.. При сравнението на двата документа се установява, че протоколът е оформен и подписан от назначените лица - членове на комисията, с което се опровергава становището на жалбоподателя, че той е оценяван от произволно избрани лица. Приложени са и оценъчните листове на всеки чл. от комисията, с дадената от него оценка при атестирането на жалбоподателя. В съдебно заседание на 25.01.2010 г. пълномощникът на жалбоподателя е оспорил така представените документи, като е поддържал становище, че оценъчните листа са изготвени след датата на атестацията на жалбоподателя, и е поискал назначаване на графологическа експертиза, която да установи чрез изследване на хартията и пишещото средство, кога са изготвени и подписани оценъчните листа и от кои лица. Съдебният състав е отказал назначаване на такава експертиза като неотносима към правния спор. Доводът няма отношение към извършваната по делото проверка за законосъобразност на административния акт. Не може да бъде проведен съдебен контрол върху отделните оценки (дали са достатъчно добре мотивирани, дали са пълни, как точно трябва да се мотивират; кратките, неясните мотиви - дали не са липса на мотиви), поставяни от комисията при оценяване на кадровия военнослужещ от всеки чл. на комисията за атестиране. Такъв контрол не може да бъде проведен и върху крайната атестационна оценка, дадена в рамките на правомощията на компетентната за това комисия за подбор. Съдебният контрол относно експертните органи, тяхната дейност в производството по издаване на крайния административен акт, се ограничава само до проверка за спазване на процедурните изисквания по ПКВС и ЗОВС и в случая не са допуснати нарушения на тези изисквания. В жалбата е изложен един единствен довод за нищожността на МЗ, предвид подписването от лице, което не притежава необходимата материална компетентност да я издаде. Доводът е неоснователен. С МЗ № ОХ-703/06.11.2007 г. е било възложено на подписалият заповедта зам. министър Иванов, поради обективни причини, водещи до невъзможност титуляра да изпълнява функциите си, до изпълнява задълженията на министър. Т. е. издателят на акта за момента на издаването му притежава необходимата материална компетентност. Неоснователен е и доводът за допуснато нарушение във формата на обжалваната МЗ, изразило се в непосочване на фактическото основание за издаването й. Във връченото на 16.05.2007 г. "предизвестие" се посочва, че договорът за КВС със жалбоподателя ще бъде прекратен "... във връзка с несъответствие с изискванията на заеманата длъжност, съгл. чл. 199, ал. 1, т. 4 от ПКВС - атестиране в трета група за професионално съответствие...". В случая в предизвестието се посочва точно причината за прекратяване на договора, то е съобщено на Кръстев, като в обжалваната заповед има позоваване на него. При служебната проверка на обжалвания акт ВАС установи, че същият е издаден от орган, притежаващ необходимата материална компетентност, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон, в установената форма и в съответствие с целта на закона. По делото е направено искане от процесуалния представител на министъра на отбраната за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. При така направените фактически и правни изводи на ВАС, то се явява основателно. Следва на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба на Висшия адвокатски съвет № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Министерство на отбраната сумата 150,00 лева. Предвид изложеното, и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение