Решение № 15468 от 5.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12474/2012 г.

Решение № 15468 от 5.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12474/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ютелсат" С. А. Франция чрез пълномощника му - адвокат Михаил Димитров Вишанин против решение № 1023 по преписка № КЗК-759/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № 344 от 16.07.2012 г. на генералния директор на "Българска национална телевизия" и са присъдени в полза на възложителя 6000 лева - разноски в производството. Прави доводи за несъответствие на заповедта на възложителя с формалните изисквания към съдържанието на административните актове; за неправилно прилагане на закона от страна на органа по преразглеждане, както и за противоречие с материалния закон в частта на акта относно присъждане на разноски. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че възложителят е действал съобразно предоставената му с чл. 121, ал. 8 от зОП възможност да отстрани нарушението до произнасяне по спора от страна на КЗК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частимно основателна само в частта за възлагане на разноските, направени от възложителя. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Ютелсат" С. А., Франция против заповед № 344 от 16.07.2012 г. на генералния директор на "Балгарска национална телевизия". С нея на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП е отменена негова заповед № 327 от 29.06.2012 г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и процедурата е върната на етап - преразглеждане на офертата на жалбоподателя и проверка на твърденията на "Нуртс" България" АД. Възраженията са били за липса на мотиви в заповедта, както и за противоречие с материалния закон, доколкото възложителят не е констатирал сам нарушение, което да отстрани, а е възложил проверката за това на конкурсната комисия. От данните по преписката е установено, че заповедта е постановена в процедура, открита от възложителя с решение № 373 от 3.09.2011 г. По същата вече е постановявана заповед по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП, с която дружеството е отстранено от участие, а "Нуртс България" АД е обявен за изпълнител. Този акт на възложителя е обявен за нищожен с решение № 4122 от 22.03.2012 г. по адм. дело № 2895/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение и преписката му е върната със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. При повторното провеждане на процедурата, възложителят е постановил нова заповед № 327 от 29.06.2012 г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител. С нея "Ютелсат" С. А. е класиран на първо място и избран за изпълнител. Дружеството, класирано на второ място - "Нуртс България" АД е подало на 12.07.2012 г. жалба срещу акта на генералния директор и по нея е образувано преписка № 675/2012 г. на КЗК. Преди произнасянето по тази преписка, възложителят е използвал правомощието си по чл. 121, ал. 8 от ЗОП и е издал заповед № 344, предмет на обжалване по настоящото производство. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че са налице условията на чл. 121, ал. 8 от ЗОП за упражняване правото на отзив от страна на възложителя - подадена жалба срещу негова заповед и липса на постановено по нея решение от органа по преразглеждане. На второ място е посочила, че законодателят е предоставил на възложителя правна възможност при подадена жалба, да извърши проверка за законосъобразност на обжалваната заповед, съобразно въведените в жалбата твърдения. На трето място КЗК е счела, че липсата на мотиви към заповедта, не съставлява нарушение на изискването за форма, тъй като разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП предвижда задължение на възложителя да мотивира решението си само ако се изискват такива. А подобно изискване в разпоредбата на чл. 121, ал. 8 от ЗОП не е предвидено. По тези съображения е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. С оглед изхода на преписката и направеното искане от пълномощника на възложителя, комисията е възложила в тежест на жалбоподателя заплащането на разноските, направени от възложителя за адвокатско възнаграждение в размер на 6000 лева. Така постановеното решение е правилно в първата му част и неправилно в частта за разноските. Правото на възложителя по чл. 121, ал. 8 от ЗОП, при подадена жалба срещу негов акт, сам да отстрани нарушението преди произнасяне по спора от КЗК съответства на правото на административния орган по чл. 156, ал. 1 от АПК да оттегли изцяло или отчасти оспорения акт. Създадено е с цел икономия, бързина и законосъобразно приключването на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Създадено е обаче и с цел избягване налагането на имуществена санкция в размер на 10% в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от закона, в случай на основателност на жалбата и сключен договор за изпълнение предмета на поръчката. То е аналогично и с правото по чл. 36а, ал. 3 от ЗОП - при упражнен текущ контрол върху работата на конкурсната комисия са установени отстраними нарушения и възложителят дава писмени указания за отстраняването им. Съдът отчита факта, че разпоредбата на чл. 36а е въведена със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г. в сила от 26.02.2012 г., поради което не е относима към настоящата процедура - § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП. Практиката на КЗК и на Върховния административен съд обаче допуска такова правомощие на възложителя още преди изричното му законодателно уреждане - решения по адм. дело № 4192/2010 г. и по адм. дело № 1863/2012 г. на Върховния административен съд. В тези случаи и КЗК и съдът безпротиворечиво приемат, че актовете на възложителя трябва да са мотивирани. Само по този начин може да се провери дали законосъобразно е използвано правото на оперативна самостоятелност на възложителя с оглед общите правила, уредени в чл. 169 от АПК - Съдебен контрол и оперативна самостоятелност. А безспорно е, че упражняването на правото по чл. 121, ал. 8 от ЗОП е предоставено изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя. Всичко това дава основание на съда да приеме, че и актът по чл. 121, ал. 8 от закона следва да бъде мотивиран. Поради това правните изводи на КЗК в обжалваното решение, че по отношение на него не важи подобно изискване са неправилни. В конкретния случай обаче те не водят до неправилност на крайния акт, тъй като съдът намира, че заповедта на възложителя е мотивирана. Мотивите се съдържат отделно в докладната записка от 16.07.2012 г., изготвена от началника на отдел "Обществени поръчки" до възложителя. Поради това съдът отчита за неоснователни доводите в касационната жалба за липса на мотиви към административния акт. Следващата група доводи са за неправилно приложение на материалния закон, доколкото възложителят не е констатирал сам нарушението и не го е отстранил, а е върнал процедурата на конкурсната комисия. Тези твърдения също са неоснователни. В докладната записка /която изобщо не е обсъждана от КЗК в постановеното решение/ е мотивирано становището на изготвилото я длъжностно лице за несъответствие на техническото предложение на дружеството-жалбоподател с конкретно изискване по процедурата. Изразено е и становище, че се касае за специални технически познания, които са от компетентността на конкурсната комисия. Именно това е мотивирало възложителя да отмени заповедта за класиране на този участник на първо място и да върне процедурата на етапа - разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя. От така извършения анализ на данните по преписката се установява неоснователност на жалбата срещу заповедта по чл. 121, ал. 8 от ЗОП. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение. Същото ще следва да се остави в сила, като се имат предвид мотивите в настоящия съдебен акт. Цитираните в жалбата решения по три дела на Върховния административен съд касаят спорове във връзка с прекратяване на процедура по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и се различават от настоящия правен спор. Решението на КЗК обаче е неправилно в частта му, в която на страната-жалбоподател са възложени направените от възложителя разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6000 лева. Правото на КЗК да се произнася по отговорността за разноски е въведено за първи път с новата ал. 9 на чл. 122г със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г. Процедурата, по която е постановена отменената заповед е открита с решение № 373 от 3.09.2011 г. - т. е. преди приемане, обнародване и действие на ЗИДЗОП. Като такава тя попада в обхвата на § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 93/2011 г. Той предвижда жалбите по такива процедури да се разглеждат от КЗК по досегашния ред. А досегашният ред не предвиждаше възлагане на разноски в полза на спечелилата спора страна в производството пред КЗК. Поради това комисията неправилно се е произнесла по този въпрос и решението ще следва да се отмени в тази му част, като искането на възложителя за присъждане на разноските пред КЗК се остави без уважение. С оглед изхода на делото пред съда и частичната основателност на жалбата, съдът намира, че ще следва да се осъди ответната страна да заплати на жалбоподателя сумата 880 лева - разноски за адвокатско възнаграждение и 50 лева за заплатената държавна такса. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд