Решение № 7734 от 21.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4807/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България - Турция 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 1180 от 18.03.2024 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 1256/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-1147 от 31.10.2023 г. на ръководителя на УО на Програмата, с което на Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие (Сдружението) е определена финансова корекция в размер 100 % от допустимите разходи по Договор за услуга CB005.2.21.063-CTC-PP3-SC.02 от 10.12.2020 г. с Тийм контракт ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 178, § 1 от Регламент (EC, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013,/ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (EC) 223/2014 и (EC) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) във връзка с т. 2.5.4 и 2.5.4.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (Версия 2020.0) и чл. 61, § 1 от Регламент 2018/1046 квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България - Турция 2014-2020 г., счита че решението е неправилно. От изложените в касационната жалба доводи може да се направи извод, че от касатора се твърди наличие на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд не е изложил мотиви относно липсата на нередност, а становището му е неясно.

Излага фактите по делото и сочи, че е налице идентичност на дружеството, подготвило проектното предложение и дружеството, изпълнител по договора за организиране на събития. Налице е конфликт на интереси, който е повлиял върху решението за избор на участник, до когото да бъде отправена покана за подаване на оферта, съответно върху решението за определяне на изпълнител по процедурата. Възлагащият орган е бил длъжен да провери съществуването на евентуален конфликт на интереси и да вземе подходящи мерки, за да предотврати, да установи конфликта на интереси и да го отстрани.

Твърди, че Тийм контракт ЕООД участвало в определянето на дейностите, предмет на последващо възлагане и тяхното бюджетиране, като по този е повлияло върху възлагането им. Тийм контракт ЕООД е разполагало с необосновано предимство спрямо всички други потенциални изпълнители, които не са участвали в изготвянето на бюджета и спецификациите и/или планирането на предстоящите за възлагане дейности. В доклада от проведеното договаряне са посочени единствено бланкетни мотиви за избор на изпълнителя.

Описаната в административния акт фактическа обстановка сочи наличие на икономически интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на дейностите по проекта и да компрометира избора на изпълнител в разглежданата процедура, като поставя под въпрос спазването на принципите за свободна конкуренция и прозрачност.

Излага и анализира приложимата нормативна уредба, въз основа на което прави извод, че договорът е сключен в положение на конфликт на интереси.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение, като вместо него отхвърли подадената жалба. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски за адвокатско възнаграждение, ако са над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът се представлява от адв. Е. Влахова.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 01.03.2018 г. Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие, в качеството на възложител, е сключило Консултантски договор 1-01-10 на стойност 2 500 евро с ДДС с изпълнител Тийм контракт ЕООД, с предмет Подготовка на проектна документация за кандидатстване на Сдружение Алианс за регионално сътрудничество и развитие с проектно предложение Cross-Thrase Connection по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ CALL : 2014TC16I5CB005-2018-2 INTERREG - IPA Bulgaria - Turkey Programme.

На 20.12.2019 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, и Търговска и промишлена камара Кешан, гр. Одрин, Република Турция, като водещ партньор, е сключен Договор за субсидия по ИПП ІІ РД-02-29-291. В чл. 1, ал. 2 от договора е посочено, че водещият партньор поема задължението да реализира проекта в сътрудничество със следните партньори: Партньор 2: Регионален исторически музей Хасково и Партньор 3: Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие.

На 10.12.2020 г., след проведена опростена тръжна процедура, при която е изпратена покана само до един участник, между Сдружение Алианс за регионално сътрудничество и развитие и Тийм контракт ЕООД, е сключен Договор за предоставяне на услуги с рефер. CB005.2.21.063-CTC-PP3-SC.02 на стойност 5 880 евро без ДДС.

На 25.09.2023 г. Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие е уведомено за постъпило уведомление за нередност и предстоящо определяне на финансова корекция, като му е предоставена възможност за подаване на възражение.

На 10.10.2023 г. Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие е представило възражение.

На 31.10.2023 г., с Решение РД-02-14-1147, ръководителят на УО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1, вр. § 5, т. 4 от ДР ЗУСЕФСУ, е определил на Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи по Договор за услуга CB005.2.21.063-CTC-PP3-SC.02 от 10.12.2020 г. с Тийм контракт ЕООД, за нарушение на чл. 178, § 1 от Регламент 2018/1046 във връзка с т. 2.5.4 и 2.5.4.1 от PRAG (Версия 2020.0), чл. 61 от Регламент 2018/1046, квалифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

От фактическа страна органът е приел наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, поради идентичност на дружеството, подготвило проектното предложение и дружеството, изпълнител по договора за организиране на събития - Тийм Контракт ЕООД, като е изложил подробни мотиви в подкрепа на направения извод.

По делото е представена Заповед РД-02-14-648 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения акт е определен за УО на Програмата.

В хода на съдебното производство е разпитана като свидетел Т. С. П..

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Изложил е определението за нередност по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Счел е, че спорът е относно наличието на втория елемент от определението за нередност по Регламент 1303/2013, т.е. дали има нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, който препраща към чл.61 от Регламент 2018/1046.

Приел е, че органът не е обосновал твърдението си за наличие на конфликт на интереси по отношение на бенефициера по договора за субсидия - Сдружението, поради наличието на икономически интерес, а е изложил доводи, че такъв е налице спрямо изпълнителя по договора за организиране на събития. Счел е, че за да е налице конфликт на интереси е необходимо самият бенефициер да има интерес, за който интерес би могло да се приеме, че влияе на неговата безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на съответната дейност или респективно услуга. Това налага органът ясно и недвусмислено да мотивира доводите си за характера и естеството на интереса и начина, по който последният е повлиял върху вземане на обективно и безпристрастно решение от бенефициера при избора му на кого да възложи дейностите по организиране на събития. Доколкото административният орган не е направил извод относно твърдяното наличие на конфликт на интереси, чрез посочени конкретни проявления на икономически интерес или дори всякакъв друг пряк или косвен личен интерес, съществуващ именно спрямо бенефициера, то формираният правен извод за наличие на извършено нарушение според съда се явява недоказан. Изложил е, че органът не е установил възниква ли за самия бенефициер икономически интерес от възлагане на дейностите по организиране на събития именно на Тийм контракт ЕООД и в какво се изразява той. Не е посочено и как точно е опорочено обективното упражняване на функциите на финансовия участник - Сдружението, при условие че не се твърди то да е нарушило реда за възлагане на процесиите дейности по провеждане на събития провеждайки ограничена тръжна процедура, нито че е следвало да ги възложи при друг ред. Идентичността на дружеството подготвило проектното предложение и определено за изпълнител по договора за организиране на събития, не е достатъчна да се приеме, че е налице конфликт на интереси, който е повлиял върху решението на Сдружението за избор на участник, до когото да бъде подадена покана за оферта, съответно върху решението за избор на изпълнител на процедурата. Доколкото между страните не се спори, че процедурата правилно е проведена при директно възлагане, при което не е предвидена публичност, то не може да се обоснове извод, че изборът на изпълнител е обусловен именно от изпълнението на договора за изготвяне на проектното предложение, нито че е налице икономически интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на дейностите по проекта и компрометира избора на изпълнител.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е неправилно.

Правната рамка за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II).

Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II).

Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) 1299/2013.

С одобрената от Европейската комисия Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ ИПП България Турция CCI 2014 TC16 I5 CB005" са определени приоритетите за сътрудничество между Република България и Република Турция за програмен период 2014 2020.

Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ ИПП България Турция 2014 2020 г." по линия на Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) CCI 2014TC16I5CB005 между правителството на Република България и правителството на Република Турция, ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 9.09.2016 г. ДВ, бр. 74 от 2016 г. Издаден от Mинистерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 88 от 8.11.2016 г., в сила от 17.10.2016 г. (Меморандума).

В чл. 3, ал. 3 и 6 от Меморандума са дадени дефиниции на понятията бенефициер и нередност. Съгласно ал. 3 от посочения член, Бенефициер/Партньор по проект е институция/организация, участваща в изпълнението на дейности по проекти, допустими за финансиране със средства от Европейския съюз. Видно от чл. 20, ал. 2 от Меморандума УО следва да гарантира, че всяка сума, платена в резултат на нередност, се възстановява от водещия бенефициер. В случай, че водещият бенефициер не успее да осигури възстановяване на средствата от другите бенефициери или ако УО не успее да възстанови средствата от водещия бенефициер, то държавата участничка, на територията на която се намира съответният бенефициер, следва да възстанови на УО неправомерно платените на този бенефициер средства в рамките на една година от датата на регистриране на нередността.

Безспорно е, както е посочено и в обжалваното решение, че фактическият състав на нередността дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, приложим за процесния програмен период, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Разпоредбата на чл. 6 ЗУСЕФСУ предвижда управлението на средствата от ЕФСУ, предоставени по програми за европейско териториално сътрудничество, да се осъществява съгласно приложимите за тях право на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България. В съответствие с §5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, както следва: органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Понятието бенефициер е дефинирано в член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013 и означава публична или частна организация, и само за целите на Регламента за ЕЗФРСР и Регламента за ЕФМДР физическо лице, които отговарят за започването или за започването и изпълнението на операции; и в контекста на схемите за държавни помощи съгласно определението в точка 13 от настоящия член организация, която получава помощта; и в контекста на финансовите инструменти по втора част, дял IV от настоящия регламент организацията, която прилага финансовия инструмент или фонда на фондове, ако е уместно.

Съдът е приел, че е налице първият елемент от определението за нередност и спорът по делото е относно наличието на втория елемент на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право.

Въз основа на приетите по делото доказателства изводът за наличие на първия елемент от определението за нередност се явява неправилен.

Сключеният на 20.12.2019 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Търговска и промишлена камара Кешан, гр. Одрин, Република Турция, като водещ партньор, Договор за субсидия по ИПП ІІ РД-02-29-291, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество България - Турция 2014-2020 г., е подписан само от УО и водещия партньор. В чл. 1, ал. 2 от договора е посочено единствено, че водещият партньор поема задължението да реализира проекта в сътрудничество с Партньор 2: Регионален исторически музей Хасково и Партньор 3: Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие. Съгласно чл. 10, ал. 1 от договора за субсидия, водещият партньор гарантира, че има право да представлява всички партньори, а съгласно ал. 2 водещият партньор определя договореностите за своите отношения с партньорите, участващи в операцията, в Споразумение за партньорство по проекта (Приложение 2), включващо, наред с другото, разпоредби, гарантиращи доброто управление на средствата, разпределени за операцията, включително договореностите за възстановяване на неправомерно изплатени суми. Видно от чл. 10, ал. 4, т. 4 водещият партньор осигурява изпълнението на цялата операция и трябва да прехвърли съответната бюджетна сума на партньорите, участващи в операцията, съгласно Споразумението за партньорство по проекта (Приложение 2) и верифицираните разходи. В чл. 16, ал. 6 от договора е регламентирано, че в случай на допусната нередност водещият партньор е отговорен за възстановяване на цялата сума на УО (включително начислената лихва, ако има такава), дори ако нередността е извършена от един от партньорите. За нередностите извършени от партньор, водещият партньор има право да изиска тези суми от отговорния партньор, за да ги плати на УО. Съгласно ал. 8 от посочената разпоредба, ако водещият партньор не успее да възстанови неправомерно платените пари от партньора/ите, той ще информира УО и ще изпрати всички необходими документи и доказателства за кореспонденция с партньорите, за да може УО да предприеме всички необходими мерки предвидени от действащото законодателство. Видно от чл. 24, ал. 3 от договора водещият партньор трябва да представи копие от договора за субсидия и неговите приложения на всеки партньор. В ал. 4 от посочената разпоредба са изброени приложенията към договора, сред които Споразумението за партньорство по проекта (Приложение 2).

От цитираното по-горе съдържание на договора за субсидия, не може да се направи безспорен извод, че Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие, посочен в договора за субсидия като партньор, но не и страна по него, попада в понятието бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент 1303/2013, съответно, че притежава качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и е правен субект, който е допустим адресат на акт за определяне на финансова корекция.

С Разпореждане 3660 от 10.11.2023 г. съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, но не е дал указания на ответника, че от представените от него по делото доказателства не може да се установи по безспорен начин наличието на първия кумулативен елемент от фактическия състав на нередността, дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, а именно качеството на Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, включително, че по делото не са представени приложенията към Договор за субсидия по ИПП ІІ РД-02-29-291 от 20.12.2019 г., сред които Споразумение за партньорство по проекта, явяващо се Приложение 2, както и проектното предложение на Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие. По делото не са представени и Условията на Програмата.

Установяването на посоченото обстоятелство е елемент от материалната законосъобразност на обжалвания административен акт. В тежест на административния орган, като издател на акта е било да го установи, тъй като въз основа на него е определена финансова корекция на Сдружение с нестопанска цел Алианс за регионално сътрудничество и развитие. За посоченото, предвид разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК, съдът е следвало да му даде конкретни указания. Задължението на съда за даване на указания следва от спазване принципа на служебното начало в административния процес и от разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК, задължаваща го да указва на страните, че за някои обстоятелства от значение за делото същите не сочат доказателства. В случая АС - Хасково не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При наличните по делото доказателства, направеният с решението извод за наличие на първия елемент от фактическия състав на нередността се явява неправилен.

Предвид изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС Хасково, съобразно дадените по-горе указания.

При новото разглеждане на делото съдът следва да отчете и обстоятелството, че с Определение 1904 от 21.09.2023 г. на Административен съд София-област по адм. дело 666/2023 г., е отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) със следните въпроси:

1. В хипотеза на трансгранично сътрудничество между държава членка и бенефициер по Инструмента за предприсъединителна помощ за периода от 2014 до 2020 г. ("ИПП II") като това в главното производство, допуска ли чл. 40 от Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 НА КОМИСИЯТА от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) определянето на финансова корекция в тежест на икономически оператор, за който се твърди, че е извършител на нарушението, съставляващо нередност, но не е водещият бенефициер, поел отговорността да гарантира изпълнението на цялата операция?

2. Ако отговорът на първия въпрос е положителен, гарантирано ли е в тази хипотеза от чл. 41 и чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз правото на водещия бенефициер да участва в процедурата по определяне на финансова корекция, както и в съдебното производство по оспорване на този административен акт, независимо от местонахождението му спрямо отговорния съгласно съответната програмата за трансгранично сътрудничество за прилагането на финансови корекции орган, и допускат ли посочените разпоредби ограничения на тези възможности за процесуална активност, каквито предвижда практиката на националните съдилища по главното производство?

По така отправеното преюдициално запитване е образувано дело С-620/2023 г. на СЕС, което е висящо.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,