Решение № 9595 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5928/2010 г.

Решение № 9595 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5928/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Цветана Сурлекова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е след отмяна с решение № 5707/03.05.2010 г. на 7-членен състав на ВАС по адм. д. № 207/2010 г. на основание чл. 239, т. 1 от АПК на влязло в сила решение № 1996 от 12.02.2009 г., постановено от петчленен състав на ВАС по адм. д. № 14702/2008 г., с което е отменено решение № 10931 от 22.10.2008 г. по адм. д. № 7365/2008 г. на тричленен състав на ВАС и вместо него е постановено, че се отхвърля жалбата на Бойчо Иванов Вучов срещу заповед № ЛС-И-92 от 03.04.2008 г. на Министъра на правосъдието, с която е отказано назначаването му за държавен съдебен изпълнител в район Самоков, Делото е върнато за ново разглеждане и е образувано производството пред настоящия петчленен състав по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Касационен жалбоподател е Министърът на правосъдието, който поддържа касационната си жалба срещу решението на тричленния състав на ВАС . В подкрепа на нея прилага нови доказателства - протокол от 29.04.2010 г. на районен съд Самоков по НАХД № 46/2010 г., във връзка с това, че в отменителното производство от Бойчо Вучов е представено решение от 24.06.2009 г. по НАХД № 211/2009 г. на районен съд Самоков, което не е влязло в сила, тъй като е отменено с представеното решение от 05.01.2010 г. на Софийски окръжен съд, Ответник по касационната жалба е Бойчо Вучов, който я оспорва и представя също нови доказателства - заповед № 660/21.04.2008 г., издадена на основание чл. 325, т. 8 от КТ, с която е прекратено трудовото му правоотношение, служебна бележка от районна прокуратура Ихтиман, решение на Софийски районен съд от 09.04.2009 г. по гр. д. № 2144/2009 г. решение на Софийски градски съд от 26.10.2009 г. Прокурорът от Върховната административна прокуратура счита касационната жалба на министъра на правосъдието основателна. Развива подробни съображения . Според него решението на тричленния състав необосновано. Представените в отменително производство пред 7-членния състав доказателства приема за нови, но фактите по тях са опровергани от доказателствата, представени в настоящето касационно производство. За да отмени влязлото в сила решение на петчленен състав на Върховен административен съд, постановено в касационно производство, седемчленният състав е приел, че са налице условията на чл. 239, т. 1 от АПК - наличие на нови доказателства, които са от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страните. Взета е предвид представената влязла в сила присъда от 20.10.2008 г. по ВНЧХД № 631/2007 г. на Софийски окръжен съд, с която е отменена друга присъда, постановена от Самоковски районен съд и вместо нея е постановено, че подсъдимият Ангел Йорданов Истилиянов е признат за виновен в това, че на 01.04.2006 г. в гр. Самоков публично е разгласил позорно обстоятелство за длъжностно лице по повод изпълнение на службата му - Бойчо Иванов Вучов, от което деяние са настъпили тежки последици - престъпление по чл. 148, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и 3 във връзка с чл. 147, ал. 1 от НК, като на основание чл. 78а от НК го освобождава от наказателна отговорност с налагане на административно наказание глоба в размер на сумата 600 лева. Като ново доказателство е прието и представеното решение от 24.06.2009 г. по НАХД № 211/2009 г. на Самоковския районен съд, с което е признат обвиняемия Николай Кирилов Малчев старши полицай от РУ на МВР гр. Самоков за виновен в това, че на 10.04.2006 г. в гр. Самоков за времето между 18.40 часа и 19.00 часа на два пъти разгласил позорно обстоятелство за Бойчо Иванов Вучов, бивш началник на ПУ Боровец към РПУ Самоков, като казал пред полицай Илиан Иванов, служител на РПУ Самоков, че Бойчо Иванов Вучов му разпореждал по време на ски сезона 2005 - 2006 г. да му поръчва проститутки, а пред Марияна Николова Петрова - Вучова казал, че Бойчо Иванов Вучов го изпращал да му довежда проститутки и деянието е извършено от подчинен срещу началник. Взето е предвид и представеното постановление изх. № 158 от 28.04.2009 г. на Районна прокуратура гр. Ихтиман за отказ да се образува досъдебно производство срещу Бойчо Иванов Вучов. От служебна бележка изх. № 158 от 24.03.2010 г. на Районна прокуратура гр. Ихтиман е установил, че към дата 24.03.2010 г. жалба срещу постановлението не е постъпвала. За така представените доказателства е прието, че сочат на нови обстоятелства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната. По тези съображения искането за отмяна на основание чл. 239, т. 1 от АПК е уважено и делото върнато в касационната инстанция- нов петчленен състав за ново разглеждане. При тези данни, предхождащи настоящето касационно производство на ВАС, настоящият петчленен състав следва да осъществи контрол за законосъобразност над решение № 10931/22.10.2008 г., постановено от тричленен състав на ВАС по адм. д. № 7365/2008 г., с което е отменена заповед № ЛС И-92 от 03.04.2008 г. на министъра на правосъдието, с която е отказано назначаването на Бойчо Иванов Вучов от гр. Смолян за държавен съдебен изпълнител в районен съд гр. Самоков и делото върнато като приписка на административния орган за постановяване на заповед и изпълнение на задължителни указания на съда за тълкуване и прилагане на закона. От мотивите на решението е видно, че указанието се свежда до това на основание чл. 268, ал. 4 от ЗСВ да се издаде заповед за назначаване на кандидата за държавен съдебен изпълнител. За да откаже назначаването на Вучов за държавен съдебен изпълнител, министърът на правосъдието в обжалваната пред тричленния състав заповед е изложил подробни мотиви, в които са проследени постъпилите сигнали в министерството за него относно поведението и действията му по времето на работа в системата на МВР, наложените му дисциплинарни наказания, доклада на Инспектората на МВР, в който е направен извод, че е изгубил качествата си на държавен служител на МВР и е препоръчано при придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст да бъде пенсиониран. В заповедта е отразено, че е класиран на първо място при проведения конкурс и че притежава професионални качества да заеме длъжността държавен съдебен изпълнител. Независимо от тези констатации е прието, че освен от резултата от конкурса административният орган е длъжен да прецени и нравствените качества на кандидата преди назначаването му. В резултат на извършената преценка е прието, че Вуков не притежава нравствени качества по смисъла на чл. 162, т. 3 от ЗСВ, съответстващи на правилата на професионалната етика на съдиите, прокурорите и следователите да заеме длъжността държавен съдебен изпълнител. В тази връзка било констатирано, че е укривал сигнали за извършено престъпление, осъществявал контакти с криминално проявени лица, с което бил изгубил авторитета си пред местното население. Констатациите са направени при извършената проверка от дирекция"Инспекторат"на МВР. Тричленният състав е приел, без да коментира проверката от дирекция "Инспекторат" на МВР, че заповедта не е основана на действителни факти от значение за административния спор и административният орган не бил действал в рамките на правомощията си, установени в приложимия закон - глава дванадесета "Държавен изпълнител" от ЗСВ. Тук следва да се отбележи е, че съгласно, чл. 267 от ЗСВ, който се намира в глава дванадесета, "За участие в конкурс за държавни съдебни изпълнители могат да кандидатстват лица, които отговарят на изискванията по чл. 162 от ЗСВ. Според т. 3 от същия (изм. - ДВ, бр. 33 от 2009 г.) следва да "притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Етичния кодекс на съдиите, прокурорите и следователите". Цитираните разпоредби не са взети предвид и не са преценявани от тричленния състав. Както се посочи вече, в мотивите въобще не е обсъждан Доклада от проверката на инспектората. Действително е посочено, че могат да кандидатстват само лица, които отговарят на изискванията на чл. 162 от ЗСВ, но съдът се задоволил само с факта, че е приложена декларация по чл. 162 от ЗСВ, без да коментира други факти и обстоятелства, свързани с нравствените и моралните качества. Основното, на което е заложено в мотивите е това, че кандидатът е спечелил първо място в конкурса, поради което на основание чл. 268, ал. 4 от ЗСВ министърът на правосъдието е бил длъжен да издаде заповед. Тълкувайки цитираната разпоредба тричленният състав е приел, че министърът в случая действа при условията на обвързана компетентност, поради което е бил длъжен да издаде заповедта. В случая според съда извършената преценка от административния орган и констатации за отсъствието на нравствени качества, съответстващи на правилата на професионалната етика, били неотносими към разпоредбата на чл. 268, ал. 4 от ЗСВ. Отново следва да се посочи разпоредбата на чл. 267 от ЗСВ, предхождаща тази на чл. 268 и препращаща към чл. 162 от ЗСВ, поради което не може да бъде игнорирана, като разпоредбата на чл. 268, ал. 4 от ЗСВ се приеме единствено императивна за административния орган, независеща от предхождащите я такива. Подобно разбиране . и тълкуване е прекомерно стесняващо и води до абсурдност. Целта на конкурса е определяне на професионалните качества на кандидатите, които Вучов безспорно е притежавал, след като е класиран на първо място. За длъжност, каквато е държавния съдебния изпълнител обаче от значение и то съществено са и нравствените качества. Характерът на работата и длъжностната характеристика налагат заемащият длъжността да притежава нравствени качества, заложени в етичния кодекс за съдии, прокурори и следователи. При тези съображения настоящият петчленен състав при преценка за правилност, свързана със законосъобразността и обосноваността на решението на тричленния състав намира същото неправилно. Неправилно е и поради това, че не са взети предвид всички факти и обстоятелства, свързани с нравствените качества на кандидата. Това води до отмяната на решението на тричленния състав на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и е след отмяната на основание чл. 222, ал. от АПК по същество петчленният състав се произнесе на жалбата срещу заповедта на министъра, с която е отказано назначаването на Вучов на длъжност държавен съдебен изпълнител В случая принципно следва да се възприеме становището на тричленния състав на Върховния административен съд, че при назначаване на държавни съдебни изпълнители по глава дванадесета от Закона за съдебната власт министърът на правосъдието действа в условията на обвързана администрация, доколкото това следва от тълкуването на разпоредбата на чл. 268, ал. 4 ЗСВ. Той действително е длъжен да се съобрази с поредността на извършеното от конкурсната комисия класиране на кандидатите, но дотолкова, доколкото за всички тях са налице кумулативно дадените предпоставки на чл. 162 ЗСВ, една от които е лицето да притежава необходимите нравствени и професионални качества. Конкурсната комисия, назначена по реда на чл. 268, ал. 2 ЗСВ, е тази, която чрез провеждане на писмен и устен изпит на кандидатите ще прецени техните професионални качества, но преценката на техните нравствени качества ще бъде извършена от министъра на правосъдието, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 265 от ЗСВ държавните съдебни изпълнители се назначават от него след провеждане на конкурс. В чл. 267 ЗСВ е указано, че за участие в конкурса за държавни съдебни изпълнители могат да кандидатстват лица, които отговарят на изискванията по чл. 162 ЗСВ. Конкурсът за държавни съдебни изпълнители според чл. 268 ЗСВ се провежда от комисия в състав: председател и двама членове, които се определят от министъра на правосъдието, като конкурсната комисия след провеждането на изпита извършва класирането на кандидатите и в 7-дневен срок го изпраща на министъра на правосъдието, който в 14-дневен срок от получаването на класирането назначава кандидатите по поредността на класирането до заемането на свободните места. Това обаче не означава, че министърът на правосъдието е лишен от възможността да направи своя преценка за качествата на кандидатите, които назначава, въз основа на това кой от тях притежава необходимите професионални и нравствени качества за заемане на длъжността. Да се приеме обратното би означавало, че за кандидатите за държавни съдебни изпълнители не важат изискванията на чл. 162 ЗСВ - нещо, което противоречи на разпоредбата на чл. 267 ЗСВ, или пък че преценката за качествата на кандидатите се прави от конкурсната комисия, което също противоречи на разпоредбите на материалния закон. След като в разпоредбата на чл. 162 ЗСВ, която важи и за държавните съдебни изпълнители, е указано, че за съдия, прокурор и следовател може да се назначи лице, което отговаря на посочените в т. 1-5 на тази разпоредба условия, а назначаването според чл. 265 ЗСВ се извършва от министъра на правосъдието, това означава, че именно той извършва преценка за качествата на кандидата и за преценката дали класиралият се кандидат отговаря на изискванията на закона. Ето защо не може да се приеме тълкуването, дадено от тричленния състав на Върховния административен съд, че след като е извършено класирането на кандидатите, министърът на правосъдието няма право на преценка и е длъжен да назначи кандидатите така, както са посочени в класацията на конкурсната комисия, каквато явно не е целта на закона. Не може да се сподели и извода на съда, че оспорената административна заповед не се основава на действителни факти от значение за административноправния спор. Безспорно министърът на правосъдието при преценка на нравствените качества на кандидата трябва да се основава на действителни факти, наличието или не на които подлежи на съдебен контрол, но самата оценка на фактите относно нравствените качества на кандидата той извършва в кръга на притежаваната от него дискреционна власт и тази оценка не подлежи на контрол за законосъобразност. В случая министърът въз основа на фактите, изложени в докладната записка, изготвена от Светла Вълева - началник на отдел "Съдебни органи и ЦБС" при МП, и въз основа на останалите доказателства по делото е констатирал, че кандидатът не притежава необходимите нравствени качества за заемане на длъжността. От представените пред седемчленния състав в производство за отмяна нови доказателства, дали основание за отмяната, които настоящият петчленен състав е длъжен да прецени се установява, че приписваното на Вучов деяние - нерегламентирани контакти с криминално проявени лица и разпореждане на подчинени да осигуряват проститутки не е установено - факти, които се установяват от представените пред седемчленния състав присъда от 20.10.2008 г. на Софийски окръжен съд по ВНЧХД № 631/2007 г., която е окончателна и решение от 24.06.2009 г. на Самоковски районен съд. Като ново доказателство, дало основание за отмяна решението на петчленния състав е и постановление изх. № 158 от 28.04.2009 г. на Районна прокуратура гр. Ихтиман за отказ да се образува досъдебно производство от 28.04.2009 г. по прокурорска преписка № 158/2009 г. срещу Бойчо Иванов Вучов. От представена служебна бележка изх. № 158 от 24.03.2010 г. на Районна прокуратура гр. Ихтиман, към дата 24.03.2010 г. е констатирано, че жалба срещу постановлението не е постъпвала. В заключителната част от постановление е отразено, че събраните данни в хода на извършената предварителна проверка не са в съответствие и не са достатъчни, за да послужат досежно обективна и субективна страна като основание да се образува досъдебно производството по смисъла на НК за да бъде привлечен в качеството на обвиняемо лице Бойчо Вучев. В тази връзка не било установено от обективна страна в качеството си на длъжностно лице да е нарушил или неизпълнил служебните си задължения или да е превишил правата си или властта с оглед изискванията на чл. 282 и сл. от НК, не бил извършил дейност, несъобразена с установените изисквания на заеманата от него длъжност - началник на Полицейски участък, не е бездействал, като не е изпълнявал служебните си задължения, не било установено по какъвто и да е повод да е излизал извън рамките на своята компетентност или да е осъществявал властнически правомощия или функции, които не следва. В производството пред настоящия петчленен състав страните отново представят доказателства. Министърът на правосъдието като касатор представя протокол от 29.04.2010 г. от заседанието на районен съд Самоков по нахд № 46/20010 г., в който с определение от същата дата е прекратено съдебното производство по НАХД № 46/2010 г. на Самоковски районен съд и делото изпратено на Софийска военно-окръжна прокуратура за отстраняване на констатирани в мотивната част на определението нарушения. С това се установява, че представеното в отменителното производство пред 7-членния състав решение на Самоковски районен състав от 24.06.2009 г. не е влязло в сила, поради което не е годен като доказателство акт и не следва да се преценява при правните изводи. Представено е и постановление на военно апелативна прокуратура от 05.09.2008 г., с което е отменено постановление от 04.08.2008 г. на военно окръжна прокуратура София за отказ да се образува досъдебно производство, както и жалба от 14.06.2010 г. срещу постановление № 158/2009 г. на районна прокуратура Ихтиман. Всички те опровергават фактите от представените в отменителното производство доказателства Бойчо Вучов като ответник в касацията представя заповед за прекратяване на трудовия му договор и съдебни решения, от които е видно, че по негова жалба същата е отменена като незаконосъобразна. Същите са неотносими към съдебния спор относно отказа да бъде назначен. Преценявайки приетите от 7-членния състав и представените в настоящето касационно производство доказателства, Върховният административен съд в настоящия петчленен състав по изложените вече по горе съображения за неправилност на решението на тричленния състав, вземайки предвид доводите и съображенията на страните намира първначалната жалба, срещу заповедта на министъра на правосъдието, с която е отказал да го назначи на длъжност държавен съдебен изпълнител неоснователна, тъй като заповедта е законосъобразна. Съдържанието на доказателствата, представени пред 7-членния състав, дали основание за отмяна на влязлото в сила решение на петчленния, се опровергават от представените в настоящето касационно производство, проведено от нов петчленен състав. От същите е видно, че сочените в мотивите на заповедта факти не са опровергани. Спрямо Вучов са налице данни, сочещи на извод, че същият макар и да притежава професионални качества, да е класиран в конкурса на първо място, не отговаря на изискванията на чл. 162, т. 3 от ЗСВ - не притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Етичния кодекс на съдиите, прокурорите и следователите. Независимо, че спрямо него са налице изискванията на чл. 268, т. 4,несъответствието с чл. 162, т. 3 от ЗСВ, което е кумулативно обвързано с чл. 267 от ЗСВ е достатъчно основание да се откаже назначаването му на длъжност, макар да е спечелил конкурс за нея. При издаване на заповедта административният орган е съобразил всичко това и основателно е отказал назначаването на Вучов на длъжност държавен съдебен изпълнител. Заповедта ме е законосъобразна - съобразена е с приложимите материално правни норми и е обоснована. При издаването й не са допуснати нарушения на процесуални норми. С оглед крайния изход на делото, направеното искане и на основание чл. 136 от АПК на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноските по делото, в размер на юрисконсултско възнаграждение и възлизащи на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд в настоящия петчленен състав