Решение № 6285 от 18.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14575/2016 г.

Решение № 6285 от 18.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14575/2016 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, ЕИК *********, със седалище в гр. С., район "Младост", бул. "Цариградско шосе" № 111, бл. Б, ет. ..., представлявано от изпълнителния директор И. С., чрез адвокат Р. С. от САК, срещу волеизявление за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1/28.09.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.", с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Публичност и визуализация, изготвяне и разпространение на информационни, маркетингови и промоционални материали" по проект BG 161PO003-1.2.05-0001-С0001 "Научно-технологичен парк", изпълняван по приоритетна ос 1 "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор от 8.11.2013 г. за възлагане на посочената обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "О. Ч.-Б.", на стойност 487 333 лева без ДДС. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, поради неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Позовава се на извършен от Агенцията по обществени поръчки (АОП) предварителен контрол на условията по процедурата, установяващ съответствие на документацията с изискванията на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че възлагането на поръчката е проверено и от УО, който е съгласувал документите без забележки и е изразил становище за пристъпване към сключване на договор с избрания изпълнител. В тази връзка се позовава на писмо изх. № К-26-С-1/17.02.2014 г., съдържащо уведомление, че Договарящият орган (ДО) одобрява проведения избор на изпълнител чрез откритата процедура и сключения договор с избрания изпълнител. Счита, че след като възлагането на поръчката е проверено от УО, възможността за налагане на финансова корекция е преклудирана. Дори и повторната проверка на проведената обществена поръчка да е съгласно препоръка на Европейската комисия (ЕК) и Одитния орган, то констатациите следва да са за самия УО, а не за бенефициера. Според оспорващия, не е налице твърдяното от ръководителя на УО в т. 1 от акта, нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. с чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.). Счита, че предварително заложеното при обявяване на процесната обществена поръчка изискване към ръководителя на екипа от експерти, с който трябва да разполага изпълнителя не дава предимство, нито необосновано ограничава достъпа до участие в процедурата. Твърди, че изводите на органа за подлежаща на санкциониране нередност са в колизия с националната правна уредба, нормираща изискуемите образование и опит от ръководителя на екипа. Поддържа, че възложителят не е ограничил участниците, т. к. не е поставил изискване за един единствен вид придобито образование и/или специалност. Поставените изисквания не са дискриминационни и/или прекомерни, а целят да гарантират на възложителя, че бъдещият изпълнител ще разполага с достатъчно квалифицирани експерти с натрупан професионален опит, с оглед качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка. Изискването от 5 години професионален опит за ръководителя на екипа не е прекомерно и ограничително, доколкото ангажирането на експерти с подобен опит не представлява непостижимо условие за мнозинството от операторите, предоставящи услугата, предмет на обществената поръчка. В рамките на действащата правна регламентация са определени изискванията, достатъчни за установяване на техническите възможности и квалификация на участника. Сочи се, че в документацията е дадена възможност на участника да използва ресурси на други физически и/или юридически лица при изпълнение на поръчката при условие, че представи документи, доказващи, че има на разположение тези ресурси. Доказването на опит за позицията "ръководител на екип" не е ограничено с представяне на конкретни документи. Въз основа на така изложените аргументи мотивира заключение за липса на ограничителни или дискриминационни условия в критериите за подбор. Жалбоподателят оспорва констатациите и за вмененото с акта второ нарушение, изразяващо се в промяна на минималните технически изисквания, заложени в документацията за участие и в обявлението, субсумирано от УО в хипотезата на чл. 27а, във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Поддържа, че разпоредбата е неприложима в конкретния случай, т. к. възложителят не е установил пропуски или наличие на явна фактическа грешка в документацията по отношение на изготвянето на артикули и рекламни аксесоари, включени в предмета на поръчката. С предоставената посредством допълнителните разяснения информация, съдържанието на техническите изисквания към предвидените за изготвяне луксозен каталог, рекламни брошури, значки, тениска, постоянни обяснителни табели, стикери и текстилна чанта, не са променени. Счита за неоснователна тезата на УО, че отговаряйки на постъпилите запитвания, възложителят е осъществил допълнение и промяна на документацията за участие в процедурата. Наличието на значителен брой (седем) участници по процедурата доказва, че поставените изисквания не са неправомерни и/или дискриминационни и не ограничават принципа за конкурентност. Поддържа, че квалификацията на нередността по т. 9, във вр. с т. 13 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/13.07.2010 г. (МОФК/Методологията) е неприложима, т. к. не е налице изменение на първоначално определените критерии за подбор, а още по-малко след отваряне на офертите. Относно констатацията по пункт 3-ти от акта - за допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, жалбоподателят поддържа, че съгласно закона и устойчивата практика на КЗК, изборът на един от визираните в чл. 37, ал. 1 ЗОП (отм.) критерии "най-ниска цена" или "икономически най-изгодна оферта", както и определянето на показателите, относителната им тежест и методиката за определяне оценката по всеки показател при втория критерий, са предоставени в оперативната самостоятелност на възложителя. Базирайки се на естеството на предмета на обществената поръчка и подлежащите на оценяване обстоятелства, заложени в Методиката, жалбоподателят развива съображения, че последната не изключва определен субективизъм, доколкото разписаните подпоказатели не предвиждат определена формула, чрез която по точен математически критерий да бъдат оценени техническите предложения на участниците в процедурата. Задължението на възложителя по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП (отм.) гарантира точното оценяване на предложенията на участниците. Членовете на оценителната комисия, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с обекта и сложността на поръчката извършват оценяването въз основа на своя опит и специални познания по специфичната материя. Резултатите от разглеждането на предложенията на участниците, мотивите за оценяването и посочване на оценките по всеки показател са гаранция за контрол върху дейността на комисията за провеждане на процедура за обществената поръчка. Според защитната теза на жалбоподателя, даването на допълнителни дефиниции в методиката за оценка на офертите би ограничило необосновано възможностите за представяне на техническото предложение на участниците. Счита за невъзможно да бъдат предвидени и поставени под общия знаменател на дефинициите на определени понятия всички хипотези, които биха били предмет на разглеждане в концепциите на всеки от участниците. Сочи, че законодателят в чл. 120, ал. 1 ЗОП (отм.) е предвидил, че всяко едно решение на възложител подлежи на обжалване пред КЗК за законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата, включително методиката. В подкрепа на твърденията си сочи, че в проведената процедура няма постъпили жалби срещу решението за откриване на процедурата, включително документацията за участие, относно наличието на дискриминационни критерии в методиката за оценка на офертите, срещу решението за промяна и решението за оценка и класиране на офертите. Досежно размера на наложената финансова корекция релевира оплакване за липса на неправомерен разход на публични средства. Счита, че не са посочени никакви конкретни финансови измерения на презумираното въздействие на визираното от органа нарушение върху бюджета на Европейския съюз. По съображения, подробно развити в жалбата и в представени писмени бележки се иска прогласяване нищожността на обжалвания акт, евентуално - отмяната му като незаконосъобразен и присъждане на разноски. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на УО на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." (ОПРКБИ), оспорва основателността на жалбата. Подробни аргументи за законосъобразност на обжалваното волеизявление излага в депозирани писмени бележки. Поддържа, че размерът на финансовата корекция, имайки предвид видът, характера и тежестта на констатираните нарушения, е правилно определен. Процентният показател за констатираните нарушения е в максималния размер, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, предвид относително високата прогнозна стойност на поръчката, която е над праговете по чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.) и обявлението за откриването й е публикувано и в ОВЕС. П. разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и доводите на страните, съобрази следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежно легитимиран субект, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде съдебно обжалвано по реда на АПК. С влизане в сила на новия вътрешноправен режим, установен в ЗУСЕСИФ, волеизявленията за определяне на финансови корекции по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Действащата към момента на заявеното оспорване уредба на обществените отношения, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова подкрепа със средства от европейските фондове и контрола върху изпълнението на сключен договор за финансиране предвижда възникването и развитието на правоотношенията между страните (УО и бенефициер) като административноправни - чл. 27, чл. 73, ал. 4, § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ. Предвид административноправното естество на характеризиращите се с елементи на власт и подчинение правоотношения между разпореждащия се в обществен интерес с публичен финансов ресурс държавен орган, комуто са възложени управленски и контролни функции по разходването на европейските средства, и получателя на помощта, производството по налагане на финансова корекция безспорно се явява административноправно. По същността си оспореното писмо съдържа властническо волеизявление по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което пряко и непосредствено засяга права и законни интереси на адресата - жалбоподател. В този смисъл процесното писмо обективира окончателна воля за налагане на финансова корекция, индивидуализирана по основание и размер, поради което представлява годен предмет на обжалване. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. "С. Т. П." АД е бенефициер по Договор № BG161РО00З-1.2.05-0001-С0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРКБИ, Приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности" при Област на въздействие 1.2: "Подобряване на про-иновативната инфраструктура", Индикативна операция 1.2.1: "Създаване на нова и укрепване на съществуваща про-иновативна инфраструктура" за реализиране на проект "Научно-технологичен парк", регистрационен номер на проектното предложение: BG 161PO003-1.2.05-0001. С писмо от 15.02.2016 г. (л. 30 от делото) ръководителят на УО е уведомил бенефициера, че във връзка с извършен последващ контрол в резултат на препоръка на ЕК и Одитния орган на документацията по проведената обществена поръчка, са констатирани три нарушения на правилата на ЗОП при възлагане на поръчка с предмет "Публичност и визуализация, изготвяне и разпространение на информационни, маркетингови и промоционални материали по проект "Научно-технологичен парк", по сключен договор № Д-094-2013/BG161PО003-1.2.5-0001-C0001-Su0043/08.11.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "О. Ч.-Б.". В писмото на УО са описани установените обстоятелства, като за първо нарушение е прието наличието на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Констатираното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), според УО се изразява в заложените в точка III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и в т. 2.2 "Минимални изисквания за технически възможности и/или квалификация" от Раздел IV "Изисквания към участниците" от документацията, където е посочено, че ръководителят на екипа от експерти, с който трябва да разполага изпълнителя, следва да притежава специфичен опит, а именно "минимум 5 години управленски опит по специалността и в провеждане на рекламни кампании и ПР кампании; Участие като ръководител на екип в минимум 2 сходни проекта", като изискванията не са описани в документацията за участие по процедурата. Според УО, включеното от възложителя изискване дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка и като такова се квалифицира по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК. Предложил е налагане на максимален размер на финансова корекция - 25 % от стойността на сключения договор с изпълнител ДЗЗД "О. Ч.-Б.", на стойност 487 333 лева без ДДС. УО е счел, че в резултат на отговори на зададени от потенциални участници въпроси, възложителят е променил минималните технически изисквания, заложени в документацията за участие и в обявлението, което представлява нарушение на чл. 27а, вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Дадените разяснения, имащи отношение към техническите спецификации за изработката на "луксозен каталог", "рекламни брошури", "значки", "тениска", "постоянни обяснителни табели", "стикери" и "текстилна чанта", променят съдържанието на изискванията, съдържащи се в документацията за участие. Наред с това органът е посочил, че в отговор на поставен въпрос във връзка с един от подпоказателите на методиката за оценка по дейност 1 "Релевантност на предлаганите от страна на участника целеви групи, които следва да бъдат достигнати с рекламната капания" възложителят е разяснил, че на участниците са предоставени целеви примерни групи, като същите могат да конкретизират и да предложат нови групи, ако сметнат това за необходимо. Същевременно, от т. II, подточка 1 от документацията по процедурата в дейност 1, в описание на поддейностите е включен "анализ на целевите групи и техните нагласи и критерии за избор на стимулираща работна среда, трансфера на знания и идеи (университети, научни институти, бизнес и институции)", без да е посочено по какъвто и да е начин, че тези целеви групи са примерни или изчерпателно посочени. Приемайки това за второ нарушение, УО е счел, че същото не попада в обхвата на Приложение към чл. 6, ал. 1 МОФК и е приложил чл. 9, ал. 6 от същата, като най-близкото по категория нарушение, а именно това по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана", във връзка с т. 13 "Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, водещо до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". Размерът на финансовата корекция е определена в максималния праг на 25 % от стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Третото нарушение, според УО, се изразява в незаконосъобразна методика за оценка на офертите. За оценка на показател П1 "Техническо предложение" са използвани термини като: "разписал в детайли", "детайлно познаване", "пълен обем", "непълно", "подходящи подходи", "конкретен подход", "подробно описание", "непълно описание", "недостатъчно", "недостатъчно детайлни", за които липсва конкретно определение. Липсата на ясни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки не дават възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм при оценяване. Това обстоятелство има разубеждаващ ефект към потенциалните участници да подадат предложения по обществената поръчка. УО е констатирал, че е налице нарушение по чл. 5 Методологията, във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), за което следва да бъде наложена финансова корекция. Квалифицирал е същото по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана" от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията и е определил среден размер на финансова корекция от 10 % от верифицираните суми по сключения договор, при предвиден максимален размер 25 %, вземайки предвид подадените седем броя оферти, показващи наличие на сравнително добро ниво но конкуренция. При наличие на повече от едно констатирано нарушение, в рамките на една процедура за определяне на изпълнител, УО е предложил определяне на финансова корекция чрез прилагане на пропорционалния метод и определен процентен показател, предвиден за най-сериозното нарушение, в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключения договор. На жалбоподателя е предоставен срок от 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението, в който да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на корекцията или намаляване на размера. В отговор, обективиран в писмо от 22.04.2016 г., засегнатият бенефициер е оспорил констатациите на УО, обосновавайки становище за липса на сочените от него нарушения. Административното производство е завършило с издаване на обжалваното писмо изх. № К-26-С-1/28.09.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОПРКБИ, с което е установено нарушение с финансов ефект при възлагането на обществена поръчка при изпълнение на договора по проект, съфинансиран със средства от фондове на ЕС, за което на жалбоподателя - бенефициер е наложена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения от него договор за възлагане на обществена поръчка № Д-094-2013 от 8.11.2013 г. с предмет "Публичност и визуализация, изготвяне и разпространение на информационни, маркетингови и промоционални материали по проект "Научно-технологичен парк". Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушения на чл. 51, ал. 1, т. 1, чл. 25, ал. 5, чл. 27а, чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. Налагането на финансова корекция относно първото нарушение УО е обосновал с наличие на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, произтичащо от неяснота относно избора на ръководител на екип по показател "Участие като ръководител на екип в минимум 2 сходни проекта" и избора на експерт дизайн и експерт продуциране по показател професионален опит - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Посочил е, че от представените документи не се доказва, че същите покриват изискването на възложителя по отношение на предложения за ръководител на екипа А. Д. - "Участие като ръководител на екип в минимум 2 сходни проекта"; на г-жа А. О. А., предложена за експерт дизайн "има минимум 3 години професионален опит в областта на дизайна"; г-н Р. Х., предложен за експерт дизайн "има минимум 3 години професионален опит в областта на дизайна"; г-н Ц. А., предложен за експерт продуциране и заснемане на филми - "има минимум 3 години професионален опит в областта на продуцирането и заснемане на филми". Според органа, представените копия на автобиографии имат декларативен характер и не представляват годни документи за доказване на опит. УО е потвърдил първоначално определения, съгласно Методологията, максимален размер на финансова корекция от 25 %, както и основанието за налагането й. По отношение на второто вменено нарушение, изразяващо се в промяна на минималните технически изисквания от възложителя, в резултат на отговори на зададени от потенциалите участници въпроси, довело до незаконосъобразно допускане на участници, чийто оферти не отговарят на минималните технически изисквания на възложителя, УО не е приел възраженията на бенефициера и е потвърдил първоначалните си констатации. Процентният показател на финансовата корекция е определен на максимален размер от 25 %. Досежно третото констатирано нарушение, поради непредставяне на нови доводи, факти и доказателства, УО е потвърдил първоначалната си констатация за съставомерност по чл. 5 МОФК, във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 9 Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, с възможност за намаляване на 10 или 5 на сто в зависимост от характера и тежестта на нарушението. УО е потвърдил среден размер на финансова корекция от 10 %, както и основанието за налагането. Наличието на финансово отражение на нарушенията УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Процентният показател на финансовата корекция е определен в размер на 25 % върху верифицираната сума по сключения договор с избрания за изпълнител ДЗЗД "О. Ч.-Б.", на стойност 487 333 лева без ДДС, прилагайки процентния показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. По силата на § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Следователно, административното правоотношение е регулирано от нормите на МОФК. Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в чл. 13 Методологията, както следва: органът следва да уведоми бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициерът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициера бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 13 Методологията предвижда и способите за извършване на наложена финансова корекция. Съдебната проверка констатира, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложена контролна функция и в изпълнение на изрично предоставени с Методологията правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административнопроизводствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното писмо. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Решението на ръководителя на УО да наложи финансова корекция обаче е материално незаконосъобразно. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013/Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. ), "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. Съгласно чл. 143 Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който, с оглед на чл. 152, § 1 Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, съдържа посочените по-горе и регламентирани в условията на кумулативност елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, т. к. участва в изпълнението на проект, финансиран със средства от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, "С. Т. П." АД е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Спорът по делото е отношение на останалите елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Твърдяните в писмото нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е МОФК, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. По силата на § 1, т. 1 Методологията "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1, във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Целта на финансовата корекция, съгласно националната подзаконова уредба (чл. 1, ал. 2 и ал. 3 Методологията), е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение - чл. 7, ал. 1 Методологията, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод (ал. 3 на чл. 7 Методологията). Според дефинитивната норма на чл. 7, ал. 2 Методологията, нарушението се определя като тежко, когато е нарушен принципът на равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Приложената от ръководителя на УО разпоредба на чл. 9, ал. 1 Методологията регламентира случаите, в които размерът на финансовата корекция се установява по пропорционален метод - когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случай, че констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция - чл. 10 Методологията. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В доразвитие на този общ принцип, нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съотнасяйки релевантната правна рамка към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция за първото нарушение е в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Наложената корекция е по повод поставеното в обявлението за обществена поръчка предварително изискване към ръководителя на екипа от експерти, с който трябва да разполага изпълнителя - да притежава минимум 5 години управленски опит по специалността и в провеждането на рекламни и ПР кампании, както и участие като ръководител на екип в минимум 2 сходни проекта. Спорният по делото въпрос е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие, за установяване на което обстоятелство следва да бъдат представени съответните писмени документи на етап подбор (допускане до оценка на офертите), представлява такова нарушение на правилата на ЗОП (отм.) при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 5 Методологията, респ. попадащо в приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, което да обуслови налагане на финансова корекция. Неправилно е заключението на ръководителя на УО, че в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) формулираните от възложителя условия и изисквания дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в процедурата. За установяване на неправомерен или дискриминационен критерии за подбор, Методологията в т. 9 изисква доказване на случаи, в които потенциалните кандидати са възпрепятствани от участие поради въвеждане на изискване за притежаване на конкретен опит, който се явява ограничителен спрямо останалите. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) въвежда изисквания за доказване на техническите възможности/квалификации на кандидатите или участниците в процедурата съобразно предмета на поръчката. Съгласно нормата на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците, възложителят може да изиска от тях посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. В конкретната хипотеза възложителят законосъобразно е предвидил за доказване на квалификацията на кандидатите или участниците по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) да се представят декларация - списък на екипа за изпълнение на обществената поръчка, включващ ключовите експерти, които ще отговарят и участват в изпълнението на предмета на обществената поръчка както и професионални автобиографии на експертите. Въведените изисквания за ръководител на екипа от експерти, с който трябва да разполага изпълнителя, който следва да притежава специфичен опит, а именно "минимум 5 години управленски опит по специалността и в провеждане на рекламни кампании и ПР кампании, както и участие като ръководител на екип в минимум 2 сходни проекта", нито противоречи на специалния закон, нито представлява нередност по смисъла на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (приета с ПМС № 285/30.11.2009 г.). В обявлението за поръчката, в Раздел III: "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", в т. 2.3 "Технически възможности" (л. 44) са посочени минималните изисквания за ръководител екип, експерт "Дизайн" и експерт "Продуциране". Изискването към ръководителя на екип - 5 години управленски опит по специалността и в провеждането на рекламни и ПР кампании в съчетание с изискването за участие като ръководител екип в минимум два сходни проекта, е било публично обявено в документацията, поради което е било достъпно за всички потенциални участници. В ДР на ЗОП (отм.) липсва легална дефиниция за "професионален опит" по смисъла на този закон, поради което в него следва да се вложи смисълът на общоупотребимото правно понятие "професионален опит". Професионалният опит представлява натрупани знания и умения в процеса на осъществяване на определена дейност и възложителят не е поставил ограничителни изисквания за доказване на опита. Определянето на критериите за подбор е в прерогативите на възложителя при условията на оперативна самостоятелност, но същата е ограничена в рамките на закона и следва да бъде съобразена с него и в частност в конкретния случай - с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). В Насоките на ЕК, приети с решение от 19.12.2013 г. за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на поделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки е въведено изискването при обсъждане на заложени критерии за подбор УО да докаже, че тези изисквания за минимални нива на капацитет, нито са свързани с предмета на договора, нито са пропорционални и по този начин не гарантират равен достъп на оферентите. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния ЗОП с правото на ЕС - Сравн.: § 58 и § 85 ДР на ЗИД на ЗОП (отм.). В контекста на дължимия доказателствен стандарт, административният орган не е установил, че така разписаните изисквания за професионален опит са непропорционални на предмета на поръчката и не гарантират равен достъп на потенциалните кандидати. В документацията за участие в процедурата са публикувани относимите критерии за подбор, без да са поставяни различни изисквания спрямо различните участници, напр. в зависимост от установяването им в страната или в друга държава-членка на ЕС, или в зависимост от характера и източниците за финансиране на извършваната до момента стопанска дейност. Въведените в документацията за участие минимални изисквания не съставляват ограничително условие или изискване, или такова, което да дава предимство на лица в процедурата. Изискването за професионален опит нито е дискриминационно условие, нито препятства потенциални участници, т. к. е оправдано от гледна точка предмета и условията на договора. Действително, законодателят не е посочил количествен измерител, респ. не е поставил изискване за продължителност на професионалния опит. Но според разпоредбата на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, като последният може да изисква признат опит в съответния сектор, но без да включва изисквания, които противоречат на ал. 5 от същата норма. Следва да бъде отбелязано още, че в акта, стартиращ производството по налагане на финансова корекция, УО е констатирал завишен праг на изискването за професионалната квалификация на експерта "ръководител на екип", минимален изискуем стаж 5 години и управленски опит по специалността в провеждане на рекламни и ПР кампании - участие като "ръководител екип" в минимум два сходни проекта, а в оспореното писмо мотивите и основанието за налагане на финансова корекция е липса на годни доказателства за минималния изискуем професионален опит на ръководителя екип и още трима експерти. Двете описани нарушения имат коренно различен характер - едното е свързано с припознатия от органа ограничителен потенциал на избрания критерий за подбор по отношение на един ключов експерт (ръководителя на екипа), а другото се отнася до законосъобразни по своето съдържание минимални изисквания, които обаче не са били постигнати от предложените от спечелилия поръчката участник и поименно изброени експерти. Поради несъвместимостта на описаните нарушения, те не могат да попадат в една и съща категория нередности. Противоречивите мотиви на органа по отношение първото констатирано нарушение съставляват самостоятелно основание за отмяна на акта в тази му част, т. к. правят невъзможна проверката за законосъобразност относно това нарушение. Независимо от това, в контекста на гореизложените съображения се налага извод, че при възлагане на поръчката не са допуснати нарушения на нормите на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). В колизия с разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 Методологията контролният орган е разпоредил налагане на финансова корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. След като липсва нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Въпреки това следва да се посочи, че в тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Разпоредбата на чл. 9, ал. 1 Методологията не опровергава този извод, т. к. касае само невъзможност за точното определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална), но това предполага, че нарушението по самото си естество има или би имало негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС. В случая конкретна финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и поддържа от ответника. Твърдяното от контролния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. Относно второто констатирано нарушение - промяна на минималните технически изисквания, заложени в документацията за участие и в обявлението, квалифицирана като нарушение на чл. 27а ЗОП, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.): По пункт втори от обжалвания акт е определена корекция с прилагане на максималния процентен показател - 25 %, обоснована от фактическа страна с извършена от жалбоподателя незаконна промяна на заложените в документацията "минимални технически изисквания". От констативната част на обжалвания акт (л. 5-6) е видно, че според УО по нерегламентиран начин съществено са били променени не една, а две групи обстоятелства. В точки от 2.1. до 2.7. включително (л. 5 от акта) са изброени промени, които според органа "имат отношение към техническите спецификации". Техническите спецификации по дефиниция са именно минималните технически изсквания, за които се споменава в заглавната част на пункт втори от обжалвания акт. Същевременно, в точки 2.8.1. и 2.8.2. на л. 6 от обжалвания акт са изброени променените според органа изисквания, които "не касаят техническите спецификации", т. е. минималните технически изисквания. Двете групи промени са квалифицирани като едно нарушение, описано като промяна на минималните технически изисквания в нарушение на чл. 27а, вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), попадащо в т. 9, вр. т. 13 от приложението към чл. 6 Методологията. Единството на нарушението се подчертава и от обстоятелството, че според органа изтъкнатите две групи факти не попадат в нито една от регламентираните в Методологията категории нарушения, за които е предвидено да се налага корекция с прилагане на процентен показател съгласно приложението към чл. 6. ал. 1 Методологията. Според § 1, т. 31 от ДР на ЗОП (отм.) "Техническа спецификация за услуги или стоки" е спецификация в документ, с която се определят изискванията към характеристики на стока или услуга, като: ниво на качество, нива на опазване на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с увреждания, и оценка на съответствието, процес или метод на производство, употреба, безопасност, размери, изисквания по отношение на наименованието, под което стоката се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране, етикетиране, инструкции за експлоатация, процедури за оценяване на съответствието". В контекста на регламентираната в чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) забрана за въвеждане на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, предназначението на разясненията по чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) е да формират в участниците яснота относно вече въведени с документите за обществената поръчка изисквания. Посредством тези разяснения не могат да се въвеждат нови условия за участие в процедурата. С оглед на така действалата нормативна уредба, за да е налице твърдяното от органа нарушение е необходимо даденото допълнително указание да е довело до съществено изменение на условията на поръчката. На следващо място трябва да се отбележи факта, че дадените разяснения са направени преди подаване на офертите от потенциалните участници в обществената поръчка. Вмененото нарушение на чл. 27а ЗОП (отм.) е, че възложителят е направил промени в обявлението, без да изпълни задължението по чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.) за публикуване на решение за промяна на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Даване на разяснения относно минималните технически изисквания не може да бъде определено като промяна в обявлението и/или документацията. Допълнително предоставената информация, касаеща почти във всички случаи размерите на рекламните артикули, има за цел да детайлизира първоначално зададените минимални технически изисквания и не води до подмяна на предмета на поръчката. Във всичките си съществени части техническото задание е останало напълно идентично с описанието в документацията. Разясненията по никакъв начин не влияят върху идентичността на поръчката. По отношение на документите, с които се доказват техническите възможности, респ. използването на ресурсите на трети лица, жалбоподателят не е допуснал несъответствие между документацията и дадените разяснения. Разясненията не стесняват съдържанието на документацията. Разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 ЗОП (отм.) сочи, че ако се използват ресурси на трети лица, участникът представя доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение тези ресурси. Единственото условие към доказателствата или документите е те да са относими. Посочените в т. 2.8.1 от оспорваното писмо разяснения са точно в този смисъл и имат пряка връзка с текста на документацията. Във връзка с констатацията по т. 2.8.2 от второто нарушение, следва да се има предвид, че целевите групи не са идентифицирани по изчерпателен начин от жалбоподателя. Изброяването на няколко целеви групи в документацията - университети, научни институти, бизнес и институции (л. 40), поставя минимален стандарт от целевата аудитория, към която да се насочи необходимото проучване на нагласи, критерии за избор на работна среда, трансфер на знания и идеи и се следва да се разглежда като посочване на примерна целева група. От съдържанието на документацията се установява, че предлагането на повече целеви групи не представлява основание за отстраняване на потенциалните участници, ако направеното от тях предложение покрива изброените в първата точка четири целеви групи. Анализ на повече от посочените целеви секторни групи възложителят е посочил като предимство, което би донесло присъждане на допълнителни точки, над определените минимални технически изисквания. Административният орган е приел, че обсъжданото второ нарушение не е обхванато от Приложение към чл. 6, ал. 1 Методологията. Съгласно чл. 70, ал. 2, вр. ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ не може да се извърши корекция на одобрени средства по конкретен възложен по реда на ЗОП договор, без фактическият състав на нередността да е нормативно установен. В случая органът е приложил чл. 9, ал. 6 Методологията и е квалифицирал второто нарушение по т. 9, във връзка с т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. Въведеното в т. 9 използване на неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане, изложени в обявлението за поръчка или в документацията за обществена поръчка, не субсумира констатациите на органа. С дадените разяснения, за да е приложима т. 9 е следвало оператори да са били възпрепятствани да представят оферта поради неправомерни критерии за подбор и/или възлагане, определени в обявлението за поръчка или в документацията за обществена поръчка, което в случая не е установено. Въведеното нарушение с т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията е изменени критерии на етапа на подбор, водещи до приемане на оференти, които не би трябвало да бъдат приети, ако са спазвани публикуваните критерии за подбор. УО е квалифицирал нарушението при съчетание на отделни признаци от различни фактически състава, без да подведе установените фактите към съответната им правна квалификация. Несподелим е аргументът, че евентуалната промяна не по предвидения в ЗОП ред на техническите спецификации (иначе казано на минималните технически изисквания) от една страна, и изменението не по предвидения в ЗОП ред на изисквания, неотносими към техническите спецификации - от друга страна, представляват едно и също нарушение с общи правни последици. Въпреки това, описаните факти общо са интерпретирани като неделимо цяло, за което е била наложена корекция в размер на 25 % от верифицираните разходи по процесния договор. Несъответствието на установеното нарушение с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон. Съдът следва да осъществи проверка за законосъобразноста на административния акт на изложеното в него фактическо и правно основание. В тази насока, вмененото нарушение като "промяна на минималните технически изисквания от възложителя, в резултат на зададени от потенциалните участници въпроси, довело до незаконосъобразно допускане на участници, чийто оферти не отговарят на минималните технически изисквания на възложителя" и подвеждането на същото в хипотезата на т. 9, във вр. т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията нарушава правото на защита на лицето, т. к. е неясна волята на УО, наложил корекцията. Поради това и изследването на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. (нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението), по отношение на посочените в т. 2 от писмото констатации, не се дължи. Жалбата срещу оспорения акт, в частта по отношение на описаните в т. 2 от него нарушения се явява основателна, като актът следва да бъде отменен и в тази му част. По отношение на третото констатирано нарушение - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата: При данните по преписката УО обосновано е приел, че в показател П1 - "Техническо предложение" са използвани неясни и неточни понятия, като "разписал в детайли", "детайлно познаване", "пълен обем", "непълно", "подходящи подходи", "конкретен подход", "подробно описание", "непълно описание", "недостатъчно", "недостатъчно детайлни". Законосъобразен е изводът, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показател П1 - "Техническо предложение". Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) сочи, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП (отм.) изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая обтекаемите изрази, използвани в методиката и поставянето на съответните точки по показателя за техническа оценка, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т. к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. В ЗОП (отм.) липса изрична забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка. Констатираният порок в методиката, противно на изложените от жалбоподателя доводи, не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, т. к., зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. В този аспект законосъобразно УО е приел, че използваните от възложителя в методиката за оценка на офертите по показател П1 изрази като "разписал в детайли", "детайлно познаване", "пълен обем", "непълно", "подходящи подходи", "конкретен подход", "подробно описание", "непълно описание", "недостатъчно", "недостатъчно детайлни" не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителската комисия крие рискове за присъждане на точки в широки граници. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. С оглед изложеното, ръководителят на УО правилно е приел, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото правилно е квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 6, ал. 1 Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. При това положение следва да се приеме, че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по засегнатия от нарушението договор на дружеството, предвид наличието на последното констатирано нарушение по т. 9 от приложението към Методологията, предвиждаща налагането на финансова корекция в размер на 25 %, като е дадена възможност за намаляването на 10 или 5 %. Административният орган е изложил мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой оферти (седем), който предполага относително високо ниво на конкуренция, следва да се наложи финансова корекция в среден размер - 10 % върху стойността на верифицираните разходи по сключения договор, следователно е мотивирал в достатъчна степен определения размер на наложената финансова корекция за това нарушение. Освен по основание, за да бъде законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена и по размер. Тъй като първото нарушение по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията не е доказано, установеният за него размер на финансова корекция от 25 % от верифицираните разходи по договора е недължим. Второто нарушение, квалифицирано по т. 9, във вр. с т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията е установено при неспазване на материалния закон, актът в тази му част е незаконосъобразен и за това твърдяно нарушение също не се следва финансова корекция. Обжалваният акт в частта относно третото нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), във вр. с т. 9 Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията е правилен. Процентният показател на финансовата корекция в оспореното писмо е определен на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията в размер от 25 %, при констатирани повече от едно нарушения в рамките на една процедура за определяне на изпълнител, за най-сериозното установено нарушение. По първото и второто нарушение финансовата корекция е определена на 25 %. С оглед гореизложеното оспореното писмо, в частта, в която са установени първото и второто нарушение следва да бъде отменено, поради което и процентният показател 25 % е неприложим за определяне на размера на финансовата корекция по законосъобразно установеното трето нарушение. За правилното определяне размера на финансовата корекция при избрания пропорционален метод, е необходимо да е определен не само процентният показател (пропорцията), но и основата върху която се изчислява. Видно от съдържанието на обжалваното волеизявление, обективирано в писмо изх. № К-26-С-1/28.09.2016 г. финансовата корекция от 25 %, определена при условията на чл. 10, ал. 3 Методологията, е наложена върху "верифицираните средства по сключения договор" с "О. Ч.-Б." ООД на стойност 487 333 лв. без ДДС". При условие, че финансирането на проекта, а с оглед на това и на процесния договор за обществена поръчка, е 99.4816073356% от Европейския фонд за регионално развитие (чл. 3.2 от ДБФП № BG161PO003-1.2.04-0062-С0001), финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, съставляващи собствен принос на жалбоподателя. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ, а чл. 71, ал. 1 с. з. сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват собствен принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с оспореното писмо основа. Видно от приложеното по делото писмо изх. № К-26-С-1/27.06.2016 г., подписано от зам. министър на икономиката (л. 55), на жалбоподателя са верифицирани разходи в размер на 4 007 531.37 лв. Не е ясно каква е стойността на верифицираните средства по договора с "О. Ч.-Б." ООД и колко от тях са предоставен публичен ресурс. В придружителното писмо към административната преписка органът е заявил, че верифицираните средства по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка са 477 583 лв. Посочил е, че точният размер на финансовата корекция се определя в процентно отношение върху размера на верифицираните разходи по договора, касаещи БФП. Договорът е финансиран с европейски средства, като точната сума на наложената финансова корекция по отношение тези средства възлиза на 118 770.19 лв. Няма данни това да е съобщено на жалбоподателя, респ. последният не е изразил становище по така определения размер. Гореизложените съображения относно липсата на нередност по първите две констатации на УО, наред с допуснатите нарушения при квалификацията на второто вменено нарушение, отрича правомерността на наложената финансова корекция. По изложените съображения оспореният административен акт, бидейки засегнат от пороците на чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Тъй като законодателят е предоставил на органа оперативна самостоятелност за определяне на размера на финансовата корекция в хипотезата на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, съдът след като отмени акта, на основание чл. 173, ал. 2 АПК, следва да върне преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция за нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), по т. 9 Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, в съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. С оглед изхода на спора и предвид заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, в полза на "С. Т. П." АД се дължат такива в размер на 2 490 лева, съразмерно с уважената част от жалбата, която сума ответникът (Министерство на икономиката), следва да бъде осъден да заплати. С оглед изхода на делото по отношение тази част от спорния предмет и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ (приета с ПМС № 4/6.01.2006 г., обн., ДВ, бр. 5/17.01.2006 г.), в полза на бюджета на Министерство на икономиката следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лева. Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро, вр. с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение