Решение № 7063 от 6.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1590/2017 г.

Решение № 7063 от 6.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1590/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. и министър на икономиката срещу решение № 4379 от 24.06.2016 г. по адм. д. № 10220/2015 г. на Административен съд С.-град, с което е отменено решение № РД-16-942/08.07.2014 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" и Ръководител на Управляващия и Договарящия орган по Оперативна програма, "Конкурентноспособност" 2007-2013 г. при Министерство на икономиката и енергетиката, което е отказано да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ на кандидата "Зенитстройинженеринг" ЕООД по открита процедура по конкурентен подбор на проекти, BG 161 РО003-2.3.02 "Енергийна ефективност и зелена икономика"и е върната /изпратена/ преписката на административния орган за ново произнасяне по заявлението на "Зенитстройинженеринг" ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по приложен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 18.07.2016 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 04.07.2016 г. Разгледана по същество е основателна. За да отмени оспорения акт съдът е изложил в мотивите си, че като основание за отстраняването на "Зенитстройинженеринг" ЕООД от списъка на проектните предложения одобрени за финансиране е посочено, че подадената декларация за обстоятелства по чл. 3 и чл. 4 от Закона за малките и средните предприятия не е коректно попълнена. Представените справки за 2012 г. и 2013 г. не съдържат данни за партньора на кандидата"Трейс груп холд" АД относно персонала и годишните обороти и не са предоставени консолидираните отчети за 2012 г. и 2013 г. на "Технострой-инженеринг 99" АД, в чийто отчет е включен кандидата "Зенитстройинженеринг" ЕООД за 2013 г., както и други допълнителни документи, изискани с цел изясняване категорията на дружеството кандидат. "Зенитстройинженеринг" ЕООД е свързано предприятие по смисъла на ЗМСП с "Технострой-инженеринг 99" АД, което е едноличен собственик на капитала на дружеството кандидат. "Технострой-инженеринг 99" АД е партньор на "Т. Г. Х." АД по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗМСП, тъй като последното притежава повече от 25 % от капитала на "Технострой-инженеринг 99" АД, видно от представените списъци на акционерите на ОС на "Технострой-инженеринг 99" АД. Едно от предвидените изключения, водещо до независимост на предприятието, е случая в който негово предприятие партньор е институционален инвеститор. В този смисъл, в лицензионното производство при дружествата със специална инвестиционна цел се приема, че качеството на "институционален инвеститор" освен банки, инвестиционни дружества, договорни фондове, застрахователни дружества, пенсионни фондове, притежават само холдинги, които са публични дружества и чиято дейност е обект на регулиране от разпоредбите на ЗППЦК и съответно законосъобразното й осъществяване е под административния контрол на КФН. По делото от приложено писмо с изх. № РГ-05-1385-1 от 14.05.2014 г. от КФН се установява, че с Решение на КФН с № 1599- ПД от 12.11.2007 г., "Т. Г. Х." АД е вписано като публично дружество в регистъра на публичните дружества, воден от КФН. С оглед публичния статут на дружеството по отношение на същото в писмото се сочи, че са приложими и специалните разпоредби на ЗППЦК и актовете по прилагането му, като КФН е административният орган, съблюдаващ спазването на особените правила, приложими по отношение на дейността на дружеството, обусловени му от статута му на публично дружество. С оглед на представените пред административния орган документи съдът е счел, че "Т. Г. Х." АД притежава качеството на "институционален инвеститор", с оглед на което, предприятията, в които дружеството притежава от 25 до 50 % от капитала или от броя на гласовете в общото събрание се смятат за "независими предприятия" и не са предприятия - партньори на свързаното с дружеството кандидат предприятие "Технострой-инженеринг 99" АД. Предвид на това е прието, че разпоредбата на чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП в случая се явява неприложима и данните за тези предприятия не следва да се добавят към данните на "Зенитстройинженеринг" ЕООД в съответния пропорционален дял, както е приел управляващият орган, независимо от факта, че са включени в консолидирания финансов отчет на процесното дружество. Направен е извод, че данните за предприятията, в които дружеството притежава по-малко от 50 % от капитала или от броя на гласовете в общото събрание са неотносими за преценка статуса на същото по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗМСП и с оглед на това не е налице посоченото от органа основание за отказ по чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 7, ал. 1 от ПМС № 121/2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз. Решението е неправилно. Съдът не е анализирал основанията и мотивите за отказ изложени в оспорения административен акт на управляващия орган, с който на "Зенитстройинженеринг" ЕООД е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. Освен чл. 31, ал. 1, т. 5 и чл. 7, ал. 1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., като основание за отказ е посочена и т. 4.2.2, и т. 2.1.1, буква "б" от Насоките за кандидатстване по открита процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, без определен срок за кандидатстване. Управляващият орган е изложил, че според кандидата "Т. Г. Х." АД е холдингово дружество по ЗППЦК и е "институционален инвеститор" в "Зенитстрой инженеринг" ЕООД поради което "Т. Г. Х." АД не е описан в таблицата за свързани предприятия и предприятия-партньори, както и неговите отчети не са отразени в Справките за 2012 и 2013 финансови години за обобщените параметри на предприятието "Зенитстрой инженеринг" ЕООД, което подава декларация по чл. 3 и чл. 4 на ЗМСП. Управляващият орган е коментирал и представеното от кандидата писмо изх. № РГ - 05 - 1385 - 1 от 14.05.2014 г. на Комисия за финансов надзор (КФН), в което е пояснено, че "институционалният инвеститор е дружество, чиято дейност предполага, с оглед на реализиране на печалба и/или с оглед спазване на регулаторни изисквания, инвестиране на собствени или предоставени за управление средства в ценни книги и, че последната хипотеза на определението за институционален инвеститор по § 1, т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК "друго дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне нз ценни книжа" визира холдинговите дружества, доколкото предметът на дейност на холдинга може да бъде "придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества" (чл. 278, ал. 1, т. 1 от ТЗ). Управляващият орган посочил определението за институционалният инвеститор в раздел I, т. 4 в Приложение II към Директива 2004/39/Е0: "Други институционални инвеститори, чиято основна дейност се състои в инвестирането във финансови инструменти, включително институции, които извършват секюритизация на активи или други сделки за финансиране", както и в Ръководство за потребителя и примерна декларация по прилагането на "Новата дефиниция за малките и средните предприятия", публикувана на страницата на Главна дирекция "Предприятия и Промишленост" на Европейската комиси, в глава 2 от което е дадено разяснение, че "европейската комисия не е дала точна дефиниция на понятието "институционални инвеститори", но за такива се считат "лица, търгуващи с големи обеми ценни книжа от името на голям брой отделни малки инвеститори и които не участват пряко в управлението на фирмите, в които инвестират". Управляващият орган е изложил мотиви, че дружеството "Т. Г. Х." АД не попада в дефиницията за "институционален инвеститор" сьгласно посочените два източника, тъй като основният предмет на дейност на фирмата, видно от Удостоверение от Агенцията по вписванията с изх. № 20140306112955/06.03.2014 г. по НКИД е 4211, "Строителство на пътища и пътни съоръжения". Видно от годишните финансови отчети на дружеството, оповестени в Търговски регистър и други правно-информационни системи, дружеството "Т. Г. Х." АД не търгува с големи обеми ценни книжа от името на голям брой отделни малки фирми, които не участват пряко в управлението на фирмите, а търгува с малък обем от акциите на дъщерните си предприятия в които участва пряко в управлението им. Не без значение е и факта, че видно от Индивидуален финансов отчет към 31.12.2013 г. на дружеството "Т. Г. Х." АД, съветът на директорите избира друга фирма "Капман" АД за лицензиран инвестиционен посредник, който да даде поръчка за започването на процедура за обратно изкупуване на собствени акции. Управляващият орган прие, че тъй като според разпоредбите на чл. 4, ал. 3 от ЗМСП дружеството "Т. Г. Х." АД е предприятие партньор на "Технострой - инженеринг 99" АД, което е посочено като свързано предприятие на кандидата в таблица 3 от представените Справки за обобщени параметри за 2012 г. и 2013 г., в изпълнение на чл. 4, ал. 3, т. 1 към данните на "Технострой-инженеринг 99" АД е следвало да се добавят пропорционално данните на дружеството "Т. Г. Х." АД. Направил заключение, че при натрупване само на данните на "Т. Г. Х." АД (без да се добавят данните на всички негови пряко и косвено свързани предприятия) към описаните данни на предприятието кандидат "Зенитстрой инженеринг" ЕООД, същото надвишава праговете, определени в чл. 3, ал. 1 от ЗМСП за финансовите 2012 г. и 2013 г. Т. е. направил извод, че дружеството жалбоподателя не е малко или средно предприятие. Съгласно т. 2.1.1. от Общи критерии за допустимост на кандидатите, буква б) от Насоките за кандидатстване по процедура 2.3.02. "Енергийна ефективност и зелена икономика": "допустими са само кандидати, които са "микро, малки или средни предприятия по смисъла на чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП, който е в съответствие с дефиницията за МСП на Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) 800/2008 г." С. О. критерии за допустимост на кандидатите препращат към дефиницията за МСП на Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) 800/2008 г. и това са изискванията на които следва да отговарят кандидатите. Следователно независимо, че в § 1, т. 5 от ДР на ЗМСП и в § 1, т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК не е посочено, че основна дейност на институционалния инвеститор се състои в инвестирането във финансови инструменти, приложимите в случая Общи критерии за допустимост на кандидатите препращат към дефиницията за МСП на Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) 800/2008 г. Основният предмет на дейност на "Т. Г. Х." АД видно от удостоверение на Агенцията по вписванията с изх. № 20140306112955/06.03.2014 г. по НКИД е 4211. е "Строителство на пътища и пътни съоръжения". Като основание за отказа е посочена т. 4.2.2. "Сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ" от Насоките за кандидатстване по процедурата, които са задължителни за кандидата и Договарящия орган: "Когато при извършване на проверката по същество на представените от кандидатите документи при сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ се установи несъответствие между декларирани данни, водещо до несъответствие с критериите за допустимост и информацията, посочена в представените документи, договор за безвъзмездна финансова помощ не се сключва." Посоченото основание е налице. Приложението на чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 7, ал. 1 от ПМС № 121/2007 г. не е конкретизирано, но е посочено основанието по т. 4.2.2. от Насоките за кандидатстване по процедурата. Установено е от справката в Търговския регистър "Т. Г. Х." АД е вписано като холдинг - публично дружество, с предмет на дейност - придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества, придобиване, управление и продажба на облигации и др. Формално липсва записано точно като предмет на дейност "придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа". Съгласно § 1, т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК по смисъла на закона "инвеститор" е банка, колективна инвестиционна схема и национален инвестиционен фонд, застрахователно дружество, пенсионен фонд или друго дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа (институционален инвеститор), а съгласно препращащата разпоредба на § 1, т. 5 от ДР на ЗППЦК "Институционален инвеститор" е инвеститор по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Неправилно съдът е приел, че дружеството "Трейс груп холд" АД притежава статут на "институционален инвеститор", тъй като в предмета му на дейност не е вписано точно "придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа", при което се счита за институционален инвеститор. Съдът обосновал извода си с приложено към делото писмо изх. № РГ-05-1385-1/14.05.2014 г. изд. от Комисията по финансов надзор /КФН/, в което не е посочено изрично, че "Т. Г. Х." АД притежава качеството "институционален инвеститор". В писмото е посочено, че § 1, т. 1, б. "в" от ДР на ЗППЦК визира холдинговите дружества, доколкото предметът на дейност на холдинга може да бъде "придобиване, управление, оценка и продажба на участия в български и чуждестранни дружества" /чл. 278, ал. 1, т. 1 от ТЗ/ "друго дружество, чийто предмет на дейност изисква придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа" - това са дружества със специфичен /особен/ предмет на дейност /който следва да е придобиване, държане и прехвърляне на ценни книжа/, които по своя режим са приравнени на правния режим на банки, застрахователни и пенсионни дружества. Не се оспорват и констатациите на управляващия орган, че дружеството "Т. Г. Х." АД не търгува с големи обеми ценни книжа от името на голям брой отделни малки фирми, които не участват пряко в управлението на фирмите, а търгува с малък обем от акциите на дъщерните си предприятия в които участва пряко в управлението им. Съгласно друго становище на КФН /Приложение 1 към касационната жалба/ "за да бъде дадено лице квалифицирано като, "институционален инвеститор ", то трябва да притежава или специална правосубектност (банка, инвестиционно, застрахователно дружество и т. н., т. е. лице, за което съществуват нормативно установени изисквания за капиталова адекватност и ликвидност, за квалификация и управленски умения към членовете на съветите и пр.), или предметът му на дейност да бъде свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа. В настоящия случай "Т. Г. Х." АД не е банка, инвестиционно или застрахователно дружество, не попада и във втората хипотеза, тъй като предметът му на дейност /основаната дейност/ не е свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа. От представените към касационната жалба списъци на акционерите на "Трейс груп холд" АД за 2014 г., 2015 г. и 2016 г. е видно, че акционери в дружеството не са дребни инвеститори и домакинства /т. е. дружеството не управлява спестявания на домакинства/, а са част от членовете на Съвета на директорите и лицата представляващи дружеството, които притежават десетки хиляди обикновени безналични акции. Дружеството "Трейс груп холд" АД, въпреки че е публично акционерно дружество, чиято дейност се съблюдава от административния орган КФН, не предлага на пазара иновативни финансови и деривативни продукти, като индексни фондове и синтетични ценни книжа, които са примери за иновация от този клас. И. инвеститори са едно от най-важните небанкови финансови посредници. Съдът неправилно е приел и възпроизвел информацията посочена в писмото на КФН, без да анализира втората хипотеза, според която е необходимо "предметът на дейност на дружеството да бъде свързан с осъществяване на определен вид сделки с ценни книжа". Приложено е към частната жалба становище практика на КФН в този смисъл. Следователно неправилно съдът е приел, че е налице изключението по чл. 4, ал. 4, т. 5 от ЗМСП и данните за "Т. Г. Х." АД не е следвало да се добавят към данните на дружеството жалбоподател в съответния пропорционален дял, поради което е налице основание да се откаже предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. С оглед на това оспореното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, Седмо отделение