Решение № 6910 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1725/2020 г.

Решение № 6910 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1725/2020 г., VIII о., докладчик председателят Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на П. Димитров, подадена чрез адв. Костадинов, против решение № 606/04.12.2019 г. по адм. д. № 358/2019 г. на Административен съд Монтана. Релевират се оплаквания за материална и процесуална незаконосъобразност на обжалваното решение. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде прогласен за нищожен оспореният РА. Претендира се и присъждане на заплатените по делото разноски. Ответникът - Директорът на дирекция "ОДОП" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, редовно призован, не се явява и не се представлява. По делото е постъпил писмен отговор срещу касационната жалба, в който са изложени доводи за неоснователност на същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С оспореното решение административният съд е отхвърлил жалбата на П. Димитров с ЕТ "Автоконтакт – П. Димитров, против ревизионен акт № Р-04001216008815-091- 001/28.12.2017 г., издаден от Б. Бончев на длъжност началник сектор "Ревизии", като възложител на ревизията и Н. Калев на длъжност главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията при ТД на НАП - Велико Търново, потвърден с Решение № 86 от 05.07.2019 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. За да постанови този резултат съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен по материя, по място, по време и по степен приходен орган и определя данъчни задължения за периода, за който е възложена ревизията. Издаден е в изискуемата писмена форма и има съдържание, в което са изложени фактическите и правните основания за постановяването му. При извършването на ревизията не са били допуснати съществени нарушения на процесуалните разпоредби, визирани в ДОПК, поради което обжалваният ревизионен акт, издаден от орган по приходите при ТД на НАП- гр. Велико Търново не страда от пороци, водещи до неговата нищожност. Съдът е изложил самостоятелни мотиви във връзка с твърденията за допуснати нарушения на изискванията на чл. 7, ал. З от ДОПК относно изземването на преписката от И. Пашева /ръководител на ревизията/ и възлагането й на Н. Калев. Така постановеното решение е неправилно. Основателни са възраженията в жалбата за нищожност на процесния акт предвид следното: Не е спорно по делото, че началото на ревизията е сложено със ЗВР № Р-04001216008815-020-001/13.12.2016 г., издадена от Б. Бончев на длъжност началник Сектор при ТД на НАП - Велико Търново, с която на ЕТ "Автоконтакт - П. Димитров" е възложена ревизия за установяване на задължения годишен и авансов данък по ЗДДФЛ на ЕТ, за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2015 г. Със заповедта е определен и съставът на ревизиращия екип, който включва И. Пашева - старши инспектор по приходите, ръководител на ревизията, В. Василева - старши инспектор по приходите и Н. Калев - старши инспектор по приходите. Впоследствие са издадени ЗИЗВР, както и заповед за спиране на ревизионното производство, съответно за неговото възобновяване, Решение за изземването и решаването на преписка № Р-04001216008815- 098-001/17.08.2017 г., както и последвалите ЗИЗВР. Спорен между страните е въпроса дали ревизионният акт е издаден от компетентен орган и поражда ли същия валидно правно действие. Настоящият съдебен състав не споделя извода на съда, че ревизионният акт е издаден от компетентни органи по приходи. Съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК, в сила от 01.01.2013 г., ревизионният акт се издава от възложителя на ревизията и от ръководителя на ревизията. Според чл. 112, ал. 1 ДОПК ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията. В ал. 2 на разпоредбата е посочено кои са лицата, които имат право да възлагат извършването на ревизия: 1. органа по приходите, определен от териториалния директор на компетентната териториална дирекция и 2. изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или определен от него заместник изпълнителен директор - за всяко лице и за всички видове задължения и отговорности за данъци и задължителни осигурителни вноски. Основателни са оплакванията в жалбата, че не са налице основанията предвидени в чл. 7, ал. 3 от ДОПК, които да обосноват изземването на ревизията от И. Пашева – ръководител на ревизията и възлагането й на Н. Калев с аргумент - трайна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Съгласно приложеното по делото Решение за изземването и решаването на преписка № Р-04001216008815- 098-001/17.08.2017 г., издадено на основание чл. 7, ал. 3 от ДОПК от Б. Бончев на длъжност началник Сектор при ТД на НАП - Велико Търново, преписката по възложената ревизия е иззета от И. Пашева - ръководител на ревизията, В. Василева и Н. Калев, като правомощията по извършването на ревизията са възложени на Н. Калев - ръководител на ревизия и С. Шишманов - в качеството му на ревизор. В решението са изложени мотиви, че лицето определено за ръководител на ревизията И. Пашева е в отпуск поради временна нетрудоспособност във връзка с бременност и раждане, което предполага продължително бъдещо отсъствие във връзка с раждането и отглеждането на дете, или същата се намира в трайна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. В решението е налице вътрешно противоречие, като от една страна се твърди, че е налице временна нетрудоспособност, а от друга се приема, че е налице трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения. Така издаденото решение е в противоречие със съдебната практика, която приема, че отпускът поради бременност, раждане и отглеждане на малко дете не съставлява трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на чл. 7, ал. 3 ДОПК, а временна такава, поради което в такива хипотези следва да бъде издавана заповед за заместване при условията и реда на чл. 84, ал. 1 от Закона за държавния служител /ЗДС/. Отделно от това в решението не са посочени обстоятелства, като липсват и каквито и да било доказателства за настъпила трайна невъзможност за ревизира - В. Х. да участва в производството, което й е възложено. Следва се отбележи, че нормата на чл. 7, ал. 3 ДОПК е специална и допуска изземване на компетентност само в строго определени случаи и служи като гаранция, че ревизионните актове се издават при условията на обективност, безпристрастност и законосъобразност. След като решението за изземване на конкретната преписка от първоначално определения ръководител на ревизията е издадено без да са налице основанията за изземване, посочени в текста на закона, то следва да се приеме, че органът по приходите, подписал РА в качеството ръководител на ревизията въз основа решението за изземване на правомощия, не притежава съответната материална компетентност. Актът при липса на компетентност на издалия го орган е нищожен. С оглед предвидената в закона съвместна компетентност на издателите на РА, опорочаването на участието дори и на единия от тях влече нищожност на ревизионния акт като цяло. Като е достигнал до различен правен извод, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на материалния закон. Тъй като спорът по делото касае само валидността на акта, това налага отмяна на решението на първоинстанционния съд и постановяване на друго, с което да бъде обявен за нищожен оспорения ревизионен акт. С оглед изхода на спора в полза на касатора следва да се присъдят съдебни разноски за двете инстанции в общ размер на 9600 лева, от които за производството пред АС - Монтана – 7400 лева, включващи ДТ – 50 лв., депозит за вещо лице – 350 лева и адвокатско възнаграждение 7000 лева, а за настоящото производство 2200 лева - ДТ 1700 лв. и адвокатско възнаграждение – 500 лева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,