Решение № 1140 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12125/2016 г.

Решение № 1140 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12125/2016 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство срещу Решение № 5598 от 10.08.2016 г., постановено по административно дело № 3332 по описа за 2015 г. на Административен съд С.-град (АССГ). В касационната жалба се сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Изложени са съображения относно законосъобразността на административния акт, предмет на оспорване в първоинстанционното производство. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. В съдебно заседание касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител поддържа жалбата на изложените в нея основания, моли да бъде отменено обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата. Ответникът - "А. Б. Т." ООД чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - Л. С. Д. не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав, като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е подадена срещу решение, което подлежи на обжалване, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. С обжалваното решение по жалба на "А. Б. Т." ООД ЕИК ********* е отменено Решение № 7 от 07.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отменена регистрацията на марка ГРАДИНА GRADINA с рег. № 29314 за всички стоки от класове 01 и 05, за които е регистрирана, считано от 04.02.2009 г. Предвид изхода на спора Патентното ведомство е осъдено да заплати на "А. Б. Т." ООД разноските по водене на делото в размер на 950 лв. Въз основа на събраните доказателства административният съд е приел за установено, че производството пред административния орган е образувано по искане вх. № 70-00-1062 от 04.02.2014 г. на Л. С. Д. за отмяна на регистрацията на марка ГРАДИНА GRADINA с рег. № 29314 за всички стоки от класове 01 и 05, за които е регистрирана. Производството е приключило с Решение № 7 от 07.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е отменена регистрацията на марка ГРАДИНА GRADINA с рег. № 29314 за всички стоки от класове 01 и 05, за които е регистрирана, считано от 04.02.2009 г. Административният орган е отменил регистрацията на процесната марка по съображения, че в релевантния петгодишен период 04.02.2009-04.02.2014 г. е налице подготовка за използване на процесната марка по отношение на част от стоките от класове 01 и 05, изразяваща се в изработването на етикети и опаковки и разфасоването на стоките торове и фунгициди в тези опаковки. Процесната марка е поставяна върху етикетите и опаковките във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана. От доказателствата обаче не може да се направи извод за интензитета, честотата и географското разпространение на тези стоки на пазара, както и за обема на реализираните продажби. Такъв вид подготовка би имала значение за доказването на реалното използване на процесната марка, само ако паралелно с тази подготовка маркопритежателят е предприел съответните действия за осигуряването на потребители на стоките, които предстои да бъдат пуснати на пазара и по-специално такива под формата на рекламни кампании. Според административния орган през релевантния период маркопритежателят не е извършил никакви действия, свързани с промотирането на стоките от класове 01 и 05, обозначени с процесната марка, които да са в състояние да създадат пазарна ниша и осигурят потенциални техни потребители. Административният орган счита, че маркопритежателят не е установил, че през релевантния период процесната марка е използвана в съответствие с основната си функция - да идентифицира произхода на стоките, за които е регистрирана, като създава и запазва пазарен сектор за тези стоки. В заключение административният орган е приел, че маркопритежателят не е представил доказателства за ефективното и достатъчно използване на процесната марка през релевантния период за стоките от класове 01 и 05, за които е регистрирана. В съдебното производство е прието без оспорване от страните заключение на съдебно-маркова експертиза. Предвид това, че процесната марка е словна - т. е. защитеният елемент е само словният, изписан на кирилица и на латиница, съдът е кредитирал изцяло констатациите на вещото лице, съгласно които използваният от маркопритежателя знак ГРАДИНА върху опаковките на част от предлаганите от него стоки съгласно фактури, снимков материал, оригинали на опаковки, оригинали на етикети е идентичен на словна марка рег. № 29314 ГРАДИНА GRADINA. При друга част от стоките марката е използвана като част от комбинация от думи, напр. ГРАДИНА АКОИДАЛ, ГРАДИНА КОСАЙД, ГРАДИНА МАНКОЛАКСИЛ и ГРАДИНА ДЕНКОР. Тъй като думата ГРАДИНА е съществен и доминиращ елемент в използваните комбинации от думи, това използване не се отклонява съществено от вида, в който е регистрирана процесната марка. По делото е прието без оспорване от страните и заключение на съдебно-счетоводна експертиза, въз основа на което съдът е установил, че през целия процесен период маркопритежателят е извършвал продажби на торове, фунгициди, хербициди и инсектициди, обозначени с процесната марка. След обсъждане на заключенията на двете експертизи в съвкупност с останалите представени доказателства - етикети, опаковки, рекламни материали и фактури съдът е приел за безспорно установено, че е налице реално ползване на процесната марка от нейния притежател по смисъла на чл. 19, ал. 1 от ЗМГО през релевантния период на доказване - от 04.02.2009 г. до 04.02.2014 г. на българския пазар, като с нея са обозначавани стоки от класове 01 и 05 - торове, фунгициди, хербициди и инсектициди чрез изписването й на кирилица. Марката е използвана във вида, в който е регистрирана за стоките от класове 01 и 05, за които е регистрирана. С. М. класификация на стоките и услугите за регистрация на марки, клас 01 включва: химически изделия, предназначени за индустрията, науката, фотографията, селското стопанство, горското стопанство, изкуствени и синтетични смоли, пластмаси в сурово състояние, торове, пожарогасителни препарати, химически вещества за консервиране на храни, дъбилни вещества, лепливи вещества, предназначени за индустрията. Клас 05 включва: фармацевтични, ветеринарни и хигиенни произведения, диетични произведения за деца и болни, дезинфекционни средства, средства за унищожаване на плевели, вредни животни и паразити. Използването е реално, тъй като съгласно представените по делото фактури в релевантния период жалбоподателят е пуснал на пазара и е извършил продажби на съществено количество стоки от класове 01 и 05, означени с процесната марка, т. е. марката е станала достояние на трети лица. Марката е експонирана на пазара и следователно е формирано у потребителите отношение към стоките, означени с тази марка. Смисълът на регистрацията на една марка е тя да се появи на пазара, да присъства действително на него и постоянно във времето. Следователно използването на марката се свързва с продажбата или непосредствено предстояща продажба на пазара на стоките, за които марката е регистрирана. По изложените съображения съдът е мотивирал извод, че не са били налице предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19, ал. 1 от ЗМГО за отмяна на регистрацията на марката и е отменил административния акт изцяло на основание чл. 146, т. 4 от АПК поради противоречие с материалноправните разпоредби. Решението е частично неправилно. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена, когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Р. Б., във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването й е преустановено за непрекъснат период от пет години. В чл. 19, ал. 2 от ЗМГО е посочено в кои случаи се приема, че марката е реално използвана. Реалното използване на марката в търговската дейност съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО е: поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки (чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО); предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО); вносът или износът на стоките с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО); използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана (чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗМГО), както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Р. Б., независимо от това, че са предназначени само за износ (чл. 19, ал. 2, т. 2 от ЗМГО). В случая процесната марка е словна и представлява думата "градина", изписана във варианти на кирилица и латиница, които се възприемат от потребителите като напълно равностойни. Защитена при словната марка е думата, а не начинът на изписването й, поради което шрифтът, видът на буквите - главни или малки и цветът при използване на марката нямат значение. Присъствието на марката на кирилица във фактурите е достатъчно, за да се приеме, че е използвана във вида, в който е регистрирана. Няма разпоредба, която да задължава притежателя да докаже използване на марката си самостоятелно от друга марка, стига това използване да не променя отличителния характер на регистрираната марка. В случая марката е използвана във вид, който не се различава от вида, в който е била регистрирана. Регистрацията на процесната марка е за стоки от клас 1 и клас 5 по Ницската класификация. Ницската класификация се основава на Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки, която се администрира от Световната организация за интелектуална собственост (СОИС). Ницската класификация се състои от списък на класове, обяснителни бележки и азбучен списък на стоки и услуги. Предвид това, че процесната марка е регистрирана за всички изброени в заглавието на съответния клас общи термини за стоки и преди Решение от 19.06.2012 г. на СЕС по делото С-307/10 за тълкуване на Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, то следва да се приеме, че марката се отнася за всички стоки или услуги, вписани в азбучния списък на този клас. В случая марката е регистрирана за всички изброени в заглавието на клас 1 и клас 5 общи термини за стоки, но е реално е ползвана за стоки, съответстващи на част от общите термини, изброени в заглавието на класа. Въз основа на представените доказателства съдът е достигнал до правилен извод от фактическа страна, че в процесния петгодишен период от 04.02.2009 г. до 04.02.2014 г. маркопритежателят е използвал марката за следните стоки: торове, фунгициди, хербициди и инсектициди. Констатациите на вещото лице по ССчЕ не са оспорени от страните и обхващат извършени продажби на торове, фунгициди, хербициди и инсектициди през целия процесен период, означени с процесната марка. В табличен вид вещото лице е систематизирало фактурите във връзка с извършените продажби на стоки, предмета на доставките и периода на извършването им, включително е описало по кои фактури в наименованието на стоките е използвана процесната марка. Наред с това, маркопритежателят е представил фактури за получени рекламни услуги, към които са приложени копия на печатни издания, видно от които марката е използвана при реклама на стоките. По изложените съображения съдът е установил по безспорен начин реално използване на процесната марка, което се изразява в реклама и търговия на изброените по-горе стоки. Но изброените по-горе стоки, по отношение на които е ползвана марката, според своето предназначение и състав се класират само по част от общите термини от заглавието на съответния клас. Т. попадат в клас 01, в чието заглавие е включен общият термин "торове". Фунгицидите, хербицидите и инсектицидите попадат в клас 05, в чието заглавие са включени общите термини "средства за унищожаване на плевели, вредни животни и паразити". При образувано производство по искане за отмяна на регистрацията на конкретна марка на доказване подлежи използването на марката за всяка стока или услуга, за която се отнася регистрацията. В случая обаче, с изключение на стоките, изброени по-горе, които се класират под общите термини "торове" от клас 1 и "средства за унищожаване на плевели, вредни животни и паразити" от клас 5, маркопритежателят не е установил реалното ползване на марката за стоки, които по своето предназначение и състав отговарят на останалите общи термини от заглавието на съответния клас. Е. защо, съдът е следвало да отмени административния акт само в частта му, в която е отменена регистрацията на марката за стоки от клас 1: торове и за стоки от клас 5: средства за унищожаване на плевели, вредни животни и паразити. Именно в тази част административният акт е издаден, без да са налице материалноправните предпоставки по чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за отмяна на регистрацията на марката и в тази част следователно е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 от АПК. А в останалата част съдът е следвало да отхвърли жалбата като неоснователна. Като е отменил оспореното пред него решение изцяло, съдът е постановил неправилно решение по отношение на стоките, които отговарят на останалите общи термини и по отношение на които не са представени доказателства за реалното ползване на процесната марка. Именно по отношение на последните е била налице хипотезата за прекратяване на регистрацията на марката на основанието, посочено в административния акт. Като е достигнал до извод за обратното и в тази част също е отменил административния акт, съдът е постановил в тази част решение, които е неправилно поради нарушение на материалния закон. По изложените съображения решението следва да бъде оставено в сила в частта, в която е отменено Решение № 7 от 07.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отменена регистрацията на марка ГРАДИНА GRADINA с рег. № 29314 за стоки от клас 01: торове и за стоки от клас 5: средства за унищожаване на плевели, вредни животни и паразити, считано от 04.02.2009 г., както и в частта на присъдените разноски за сумата от 475 лв. В останалата част решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на "А. Б. Т." ООД срещу административния акт в останалата част. Предвид своевременно направеното искане за присъждане на разноски от касационния жалбоподател и съобразно изхода на спора, в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за настоящата инстанция, определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, вр. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение