Решение № 2770 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6338/2011 г.

Решение № 2770 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6338/2011 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по касационната жалба на Мохамед Моунла, гражданин на Сирия, с адрес в гр. София, против решение № 1270 от 18.03.2011 г., постановено по адм. д. № 790/2011 г. по описа на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № ЗДМ-19 от 7.01. 2011 г. на директора на Дирекция "Миграция" за отнемане правото на постоянно пребиваване в Република България. Навеждат се доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон. Твърди се, че съдът не е съобразил в изводите си разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, както и Директива 2003/109/ ЕО, поради което е достигнал до неправилния извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Иска се отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на заповедта. Ответникът директорът на Дирекция "Миграция" не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение по наведените доводи, намира касационната жалба за основателна. За да постанови решението си, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед № ЗДМ-19 от 7.01.2011 г. на директора на Дирекция "Миграция" за отнемане правото на постоянно пребиваване в Република България на Мохамед Моунла, на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, е издадена от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила и точно приложение на материалноправните разпоредби. При правилно установена фактическа обстановка съдът е приел, че е осъществен фактическият състав на приложената правната норма - постоянно пребиваващият в страната чужд гражданин е отсъствал от територията на държавите - членки на Европейския съюз за период от 12 последователни месеца, като лицето не попада в изключенията на чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 от ЗЧРБ. Решението е неправилно. Отсъствията на Моунла от страната са безспорно установени. Жалбоподателят е представил медицинско удостоверение за лечение в Сирия за две седмици, с отбелязване за последващи рецидиви. С решението е прието, че това не сочи на извънредни обстоятелства за визирания в заповедта период 3.10.2007 г. - 12.11.2009 г. По делото не се спори, че съпругата, децата и бащата на жалбоподателя, сирийски граждани, са със статут на постоянно пребиваващи в страната. Представените доказателства сочат, че Моунла има постоянен адрес, постоянни доходи, развива стопанска дейност на територията на страната. В България живее от 18 години, няма данни за противообществени прояви и публични задължения към държавата. При тези данни административният орган не е отчел и не е изложил мотиви относно продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Като не е съобразил това, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на материалния закон. За да е законосъобразна наложената мярка, органът трябва не само да установи релевантния факт - отсъствие на лицето за период от 12 последователни месеци, но и да е съобразил изискванията на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Безспорно, редакцията на чл. 40, ал. 1 от ЗЧРБ вменява на органа задължение при обвързана компетентност, т. е. при наличие на юридическите факти, посочени в т. 1 - 12 на разпоредбата, да наложи принудителната мярка. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ определя общо, за всички принудителни административни мерки, изискванията, които органът е длъжен да съобрази и това негово законово задължение е включено в компетентността му по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, като го задължава да не налага мярката автоматично, а след съвкупна преценка на визираните в нормата обстоятелства, които индивидуализират субекта и дават възможност на органа да отчете по подходящ начин степента на засегнатите му от принудителната мярка права. Именно систематичното тълкуване на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ съответства и на установеното с Директива 2008/115/ЕО задължение на държавите-членки на Европейския съюз решенията за прекратяване на незаконния престой да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии. Нормата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, в редакция към процесния период, изисква при налагане на мярката органът да отчете продължителността на пребиваването на чужденеца, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки на лицето с държавата по произход. Нито органът, нито съдът са изследвали и обсъждали тези относими обстоятелства. Що се отнася до мотивите на съда, относими до семейното положение на Моунла, то същите са направени, без да е установено истинското съдържание на употребеното от законодателя бланкетно правно понятие. С правото на зачитане на личния и семейния живот се ползват и незаконно пребиваващите чужденци при условията и в границите, определени от закона, Хартата за основните права на Европейския съюз и Договора за Европейския съюз и от мерките, приети за тяхното прилагане. Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи също е част от правото на Европейския съюз. Поради това преценката за законосъобразността на заповедта за връщане на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, следва да се извърши в съответствие с пълния обем права, които Конвенцията гарантира. Това задължение на националния съд произтича и от разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Р България. Като не е приложил точно материалния закон, съдът е постановил неправилно съдебно решение, което подлежи на отмяна. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, в хода на съдебното производство първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това съдебният акт следва да се отмени и вместо него се постанови друг, с който оспорената заповед бъде отменена, като преписката се върне на административния орган за ново произнасяне в съответствие с изложените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Воден от горното, Върховният административен съд