Решение № 11696 от 9.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6277/2009 г.

Решение № 11696 от 9.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6277/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 131 и чл. 132 ДПК (отм.) във връзка с § 5, ал. 4 от ПЗР на ДОПК и § 4 от ПЗР на АПК . Образувано е по касационна жалба на "Тея - 04" ЕООД - гр. Перник срещу решение от 01.03.2009 г., постановено по адм. дело № 3975/2005 г. по описа на Софийски градски съд, III "е" състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА № 1425/10.01.2005 г., издаден от данъчен инспектор при ТДД - гр. Перник, потвърден с решение № 1121/10.05.2005 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период 01.05.2004 г. - 30.09.2004 г. в размер на 355 816,75 лв. и определено в същия размер данъчно задължение - ДДС за внасяне по фактури, издадени от "Радомир метали" АД и "Стикс 04" ЕООД. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагане на материалния и процесуалния закони. Относно отказа за признаване правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Радомир метали" АД касаторът се оплаква, че от решението на съда не става ясно какъв смисъл е вложен в понятието "реални доставки", тъй като законът борави само с понятието "доставка". Неправилно според касатора съдът е приел, че сключения договор има невъзможен предмет по смисъла на чл. 26 ЗЗД, тъй като не е налице нито една от двете хипотези на тази разпоредба - физически вещта да не съществува или да е извадена от гражданския оборот. По отношение на другия доставчик "Стикс-04" ЕООД касаторът твърди, че и вещото лице по назначената съдебно-счетоводна експертиза е извършило проверка по данъчното досие на доставчика в ТД на НАП - гр. Враца и е установило, че процесните фактури са включени в дневника за продажби и справката-декларация и издадения ДРА № 1075/11.02.2005 г. няма корекция на начисления ДДС по дневника за продажби. Иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на ДРА № 1425/10.01.2005 г., както и присъждане на съдебните разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Михайлова оспорва жалбата, тъй като не са налице сочените в нея касационни основания за отмяна на решението, което е правилно. Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за недопустимост на касационната жалба поради просрочието, а е ако съдът приеме, че е в срок счита, че по същество е неоснователна. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в законния срок, тъй като е подадена по пощата и видно от пощенското клеймо на приложения по делото плик датата е 03.04.2009 г., поради което е спазен срока по чл. 211, ал. 1 АПК жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна по следните съображения: За да отхвърли жалбата на "Тея 04" ЕООД против ДРА № 1425/10.01.2005 г. за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период 01.05.2004 г. - 30.09.2004 г. в размер на 355 816,75 лв. и определено в същия размер данъчно задължение - ДДС за внасяне по фактури, издадени от "Радомир метали" АД и "Стикс 04" ЕООД, Софийски градски съд е приел, че относно първия доставчик, сключения с него договор за лизинг, който представлява договор за ползване има невъзможен предмет и е нищожен съгласно разпоредбата на чл. 26 ЗЗД . Мотивите на съда, според които не се касае за договор за лизинг, а за договор за ползване са, че няма уговорка между страните за придобиване право на собственост след изплащане на лизинговите вноски. Освен това съдът е изложил мотиви, че вещта "автоматична формовъчна линия" никога не е превеждана в експлоатация от момента на доставката й - 1985 г. насетне и не е реализиран от нея производствен процес, като тези си изводи съдът е направил въз основа на назначената в ревизионното производство експертиза. Нe e доказана според съда реалността на процесната доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). По отношение на втория доставчик "Стикс 04" ЕООД съдът е изложил доводи, че на декларирания данъчен адрес не е намерен, поради което не може да се извърши проверка в счетоводството му и да се провери спазени ли са изискванията на чл. 64, ал. 2 във връзка с чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Обжалваното решение е неправилно в частта относно непризнатото право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Радомир Метали" АД и правилно относно фактурите на "Стикс-04" ЕООД. Неправилно първоинстанционният съд е направил извод, че договорът за лизинг е само договор за ползване, тъй като нямало клауза за придобиване правото на собственост върху вещта след изплащане на лизинговите вноски. В процесния случай по време на извършване на ревизията е представен договор № 03-14-002/03.11.2003 г., съгласно който "Радомир Метали" АД отдава за ползване за определен срок (срокът е бил продължаван с анекси към лизинговия договор) "Автоматизирана формовъчна линия", като изрично в чл. 6 от договора страните са уговорили, че лизингополучателят след изплащане на последната вноска придобива собствеността на вещта. Не става ясно как първоинстанционният съд е направил обратния извод, след като както се посочи, изрично в договора е уговорена клауза за изкупуване, поради което той отговаря на белезите на договор за експлоатационен лизинг по смисъла на чл. 342, ал. 1 ТЗ . Неправилен е изводът на съда, който на практика възпроизвежда констатациите на данъчните органи, че след като процесната линия не е била въвеждана в експлоатация, липсва реалност на доставката. Влизането в експлоатация или не на автоматизираната линия, не е предпоставка за да се признае правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС (отм.). Неоснователно касаторът излага доводи, че законът не борави с понятието реална доставка, а само с доставка. Изразът реалност на доставката се е наложил от съдебната практика при прилагане и тълкуване на разпоредбата на чл. 6 ЗДДС (отм.), за да се разграничи в кой случай наистина съконтрахентите са прехвърлили правото на собственост върху определена вещ или са извършили конкретна услуга и в които случая са налице само формално белезите на доставка, но тя е фиктивна, т. е. не е реална. В процесния случай неправилно съдът за да направи извод за нереалност на доставката се е позовал на експертното заключение на лицензиран оценител по време на извършване на данъчната ревизия. Това заключение не е относимо към спора, тъй като невлизането в експлоатация на машината не е пречка да се признае материалното право на приспадане на данъчен кредит. Експлоатирането или не към момента на доставката и на извършване на ревизията, не означава че доставката не е извършена. В този смисъл като доказателство по делото е приложен приемателно-предавателен протокол между страните по договора, в който изрично е отразено, че съоръженията са монтирани, но не работещи. Относно начисляването няма спор, а и е установено от вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, че ДДС по процесната доставка е начислен съобразно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), като това обстоятелство е установено от експерта чрез проверка на място в счетоводството на "Радомир Метали" АД. Неправилно съдът е възприел констатациите на данъчните органи, че договорът за лизинг, посочен по-горе има невъзможен предмет по смисъла на чл. 26, ал. 2 ЗЗД . В процесния случай не е налице хипотезата на тази правна норма, тъй като както правилно е посочено и в касационната жалба, за да е налице невъзможен предмет на договора, то трябва да е налице една от двете хипотези: липсва на вещта, предмет на договора и в случай, че тази вещ е извадена от гражданския оборот. Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че в тази част решението на градския съд е неправилно и подлежи на отмяна, като следва да се постанови вместо него друго решение и предвид установената фактическа обстановка, ДРА № 1425/10.01.2005 г. в тази част да бъде отменен като незаконосъобразен. В частта, в която градският съд е отхвърлил жалбата на "Тея 04" ЕООД за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Стикс - 04" ЕООД, правилно е прието, че липсата на начисляване не води до признаване правото на приспадане на данъчен кредит. В същото време съдът не е отчел обстоятелството и не е изложил мотиви, че данъчният кредит е отказан на основание чл. 65, ал. 4 ЗДДС (отм.), но въпреки това крайният му извод за неоснователност на жалбата е законосъобразен. Неизвършването на проверка в счетоводството на доставчика е пречка да се извърши цялостна проверка за спазване изискването по чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). В същото време не е доказана и реалността на доставката, тъй като поради ненамирането на адреса на доставчика, последният не е представил релевантни доказателства за доставката и за предходните доставчици, поради което правното основание за отказа на посоченото право е чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Макар да не се спори, че данъкът е внесен по "ДДС-сметка", не намира приложение разпоредбата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.), тъй като не е установено, че доставките са извършени по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Неоснователно е позоваването на касатора на решение № 391/01.10.2006 г. по адм. дело № 5073/2005 г. на ВАС, I отделение, тъй като по това дело ревизираните периоди са при действието на чл. 109, ал. 11 ДПК (отм.) и по които съгласно ТР № 5/2004 г. на Общото събрание на съдиите от ВАС е прието, че с ДРА на прекия доставчик се отнема данъчно предимство или облага. За процесния ревизиран данъчен период нормата на чл. 109, ал. 11 ДПК (отм.) не е действащо право и не може да се приеме, че с ДРА на "Стикс-04" ЕООД се премахва данъчно предимство на касатора, тъй като приложима правна норма е чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). С оглед изложеното в тази част решението на градския съд не страда от визираните в касационната жалба пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила. Въпреки направеното искане на дирекция "ОУИ" - гр. София не се присъжда юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд. Съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК това възнаграждение се присъжда за цялото производство, а не за всяка инстанция поотделно, както е при адвокатските възнаграждения. На "Тея-04" ЕООД следва да се присъдят разноски в размер на 19 576,80 лв. съобразно изхода на делото. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,