Решение № 8714 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 880/2017 г.

Решение № 8714 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 880/2017 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от А. И. П. от гр. Б., срещу решение № 1987/01.12.2016 г. по адм. дело № 493/2015 г. по описа на Административен съд Б., с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 331/13.02.2015 г. на Директора на Дирекция "Строителство" при община-Б., за премахване на незаконен строеж - плътна ограда, находящ се в УПИ IХ и УПИ VIII по плана на кв. "Крайморие" гр. Б. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, процесуалните правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отмени оспорената заповед, алтернативно - в случай на установяване на твърдяните съществени нарушения на съдопроизводствените правила, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда. В съдебното заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не се явява, представлява се от адв. Д. С., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Акцентира, (с оглед времето на извършването на строежа - през лятото на 1996 г.), върху приложимостта на разпоредбата на чл. 225 от ППЗТСУ, съобразно която, наред с липсата от необходимост от одобряване на проекти е прието, че не е необходимо и издаването на разрешение за строеж за процесните второстепенни строежи и в частност за процесната ограда, с височина 2 метра, с оглед нарочно решение на Общински съвет-Б. от 16 март 1996 г., по приложимостта на чл. 225, ал. 3 ППЗТСУ. Ответната страна - Директорът на Дирекция "Строителство" при О. Б., редовно призован, не се явява и не се представлява. Депозиран е от пълномощник своевременно писмен отговор по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, процесуално е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. За да приеме законосъобразност на процесния административен акт, съдът е приел като безспорно, че строежът (плътна ограда с обща дължина приблизително 19м., изградена от тухлена зидария с положена мазилка), е осъществен през лятото на 1996 г., при действието на ППЗТСУ (отм., ред. ДВ бр. 2/1996 г.), допускащ, с разпоредбата на чл. 225, ал. 2, общинският съвет да определя за кои от включените в ал. 1 строежи (т. 7 касае оградите с височина до 2м.), да не се изисква разрешение за строеж. Такова решение е било взето по Протокол № 5/15.03.1996 г. от общински съвет-Б., но в случая е отчетен факта, че въпросната ограда варира от 1.70м., до 2.60м., което надвишава допустимите 2м. по чл. 225, ал. 2 ППЗТСУ (отм.) и сега действащия чл. 48, ал. 5 ЗУТ, с регламентирана височина на плътни огради до 2.20м. В този случай, след като административният орган е счел, че оградата е изцяло незаконна, жалбоподателят е следвало да установи на какво се дължи разликата във височината, налице ли е денивелация, кой е най-ниско прилежащият терен, за да се отчете височината спрямо него, в кои участъци е надвишаването. Жалбоподателят не е оспорил измерванията на административния орган като стойности, а липсват доказателства за различна височина на строежа, с оглед което съдът е приел, че за него е изискуемо разрешение за строеж - както при действието на ППЗТСУ (отм.), така и при действието на ЗУТ. По отношение на второто основание за незаконност на строежа - противоречие с предвижданията на ПУП, съдът е изложил относимите факти - че оградата е разположена изцяло в съседните УПИ IХ, УПИ VIII и УПИ III, т. е. никаква част от нея не попада в границите на собствения УПИ II, кв. 15 по плана на кв. Крайморие, в който случай следва да се процедира изменение на ПУП при съгласие на собствениците на съседните имоти, тъй като това води и до изменение на вътрешните регулационни линии. В случая, така изпълнената ограда безспорно противоречи на действащия ПУП-ПР, което не е оспорено от жалбоподателя и е доказано с приетите две СТЕ, онагледено с комбинирана скица. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Пространно изготвената касационна жалба е неоснователна. Оспорената заповед е издадена на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, за изпълнено строителството в нарушение на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ - в противоречие с ПУП и без изискуемите строителни книжа. По делото по несъмнен начин, чрез заключенията на вещите лица по двете СТЕ и изготвената комбинирана скица, са потвърдени данните в съставения констативен акт- неразделна част от заповедта, че изградената масивна ограда е по разположение изцяло в съседните УПИ IХ, УПИ VIII и УПИ III и улица, а както е подчертал съдът - никаква част от нея не попада в границите на собствения УПИ II, което е в противоречие с предвижданията на действащия ПУП-ПР за квартала. Този категоричен извод не се опровергава от заключението на арх. Д. в п. 1, че "от техническа гледна точка" не се нарушават предвижданията на плана - относно застрояването, на което има позоваване в жалбата. Как следва да се разполагат оградите е определил устройственият закон (в имота на възложителя, или с равни части по регулационната линия - в двата имота). В обсъждания случай, без процедирано преди изграждането на строежа изменение на плана, (съответно и на КК), със съгласието на собствениците на съседните имоти, е налице противоречие с ПУП, което не може да бъде санирано, нито повлияно от липса на възражение на един от собствениците, изразено под формата на свидетелски показания. Това нарушение само по себе си определя незаконност на строежа изцяло и законосъобразност на административния акт, в който смисъл е решението. Вярно е, че в хода на процеса не са изследвани визираните в КА различия във височината на оградата, за които не са давани указания във връзка с доказателствената тежест по този въпрос и не са събирани доказателства, въпреки двете изготвени експертизи. Това обаче не води до извода за отмяна на решението и връщането му за ново разглеждане, при наличието на установената незаконност на строежа поради противоречие с ПУП. Иначе казано, след като оградата е разположена, в противоречие със закона, изцяло в чужди имоти, тя не може да бъде частично незаконна - за разликата над 2м. както се твърди, дори и за нея, по силата на действително приетото решение на общинския съвет-Б. от м. март 1996 г., да не се е изисквало разрешение за строеж. В тази връзка позоваването на решение № 3090/14.03.2017 г. по адм. д. № 9008/2016 г. на ВАС е неподходящо за обсъждания случай, тъй като е постановено при друга фактическа обстановка и касае друг вид строеж, при това изпълнен в собствен имот. На следващо място, съдът е провел контрола си и по отношение на възможността строежът да се ползва със статут на търпимост, съгласно нормите на § 16, ал. 2 и отделно - по § 127 от ПЗР ЗИД ЗУТ, но правилно е приел, че на процесната ограда не би могло да се предостави такъв, тъй като това би било в противоречие, както спрямо действащите норми към момента на изграждането й, така и спрямо действащите норми на ЗУТ към момента на издаването на заповедта. С оглед тези съображения, решението следва да бъде оставено в сила, а при този изход на процеса на ответната страна следва да се присъди сумата от 200 лв. юрисконсултско възнаграждение, своевременно поискано с представения от юрк. Ст. Димитров отговор по жалбата, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,