Решение № 5377 от 22.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерство на електронното управление (правоприемник на Държавна агенция Електронно управление, съгласно Решение 892 от 30.12.2021 г. на Министерски съвет, МЕУ), срещу Решение 5446 от 15.09.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 954/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Държавна агенция Електронно управление (ДАЕУ) срещу Решение ФК-2022-307 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" 2014-2020 г. (ОПДУ), с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор 91 от 09.11.2020 г. с АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 49, ал. 1 и чл. 33, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото като, цитира части от съдебното решение и мотивите на административния орган. Сочи, че ръководителят на УО не е обсъдил в цялост възраженията на ДАЕУ по реда на чл. 73, ал. 1-3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Твърди, че голяма част от мотивите на съда са общи, неясни и неотносими към правния спор, като не е взето под внимание, че аргументите на ръководителя на УО са декларативни и от тях не се разбира конкретно в какво се състоят твърдените нарушения. Според касатора АССГ изцяло е възприел доводите на административния орган без да изложи собствени мотиви, като не е обсъдил финансовото влияние на твърдяното нарушение. Според касатора ръководителят на УО неправилно и необосновано е анализирал предоставените разяснения в контекста на оторизацията. Сочи, че в техническата спецификация възложителят е изискал участникът да е оторизиран от производителя или негово официално представителство с правото да извършва разпространение на предлаганите продукти на територията на Република България, като в конкретния случай оторизацията представлява разрешение, позволение от самия производител или негово официално представителство, за извършване на разпространение на предлаганите продукти. Сочи, че без такова разрешение, участникът няма да може да достави необходимите лицензи, като това изискване е изцяло съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и не ограничава конкуренцията. Твърди, че с даденото разяснение на въпрос 3 е посочено, че изпълнителят следва да осигури лицензи и оборудване с поддръжка от производителя за 36 месеца, което означава, че от изпълнителя се изисква да достави тези лицензи, като при всички положения, доставените лицензи се поддържат от производителя. Според касатора поддръжката няма нищо общо с разпространението, за което се изисква оторизация. Твърди липса на нарушение по чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като с разяснението възложителят само е пояснил, с цел спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. На следващо място счита, че описаното от органа нарушение от фактическа страна не попада под правната норма на чл. 49, ал. 1 ЗОП, тъй като възложителят не е въвел изисквания, които ограничават участието на определени лица. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от главен юрисконсулт В. Пенов. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник Л. Софрониева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, следното: На 12.12.2018 г. между ДАЕУ и Управляващия орган на ОПДУ, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFOP001-1.004-0001-С01, за изпълнение на проект: "Надграждане на хоризонталните и централни системи на електронното управление във връзка с прилагане на Единния модел за заявяване, заплащане и предоставяне на електронни административни услуги", на стойност 6 999 985,64 лв. На 14.08.2020 г. главния секретар на ДАЕУ, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Надграждане на интеграционния слой на Единния модел и гарантиране на работоспособността му. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/65366. На 09.11.2020 г. между ДАЕУ и АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ ДЗЗД е сключен Договор 91 с предмет Надграждане на интеграционния слой на Единния модел и гарантиране на работоспособността му, на стойност 1 208 500,00 лв. без ДДС. На 03.12.2021 г. ръководителят на УО на ОПДУ е уведомил ДАЕУ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 17.12.2021 г. ДАЕУ е представила възражение. На 17.01.2022 г. с Решение ФК-2022-307 от 17.01.2022 г., ръководителят на УО на ОПДУ, е определил на ДАЕУ финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор 91 от 09.11.2020 г. с АЙ БИ ЕС БУЛ ЕС АЙ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 49, ал. 1 и чл. 33, ал. 5 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Приел е, че с въведеното условие в допълнителните разяснения (поддръжка от производителя) се нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на потенциалните участници, като се нарушава и конкуренцията, и би могло да има разубеждаващ ефект. Приел е, че е осъществено нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като буквалното тълкуване на разяснението по въпрос 3 изключва възможността поддръжката да се отнася само за лицензите, каквото е било твърдението на жалбоподателя. Приел е за доказани трите елемента на дефиницията за нередност и правилна правна квалификация на установената нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата на ДАЕУ. Решението е правилно като краен резултат. В документацията за участие в процедурата е посочено следното: Дейност 1: Доставката на необходимите лицензи се изпълнява в срок до 30 (тридесет) календарни дни след подписване на договора за възлагане на настоящата поръчка. За доставените лицензи се изпълнява поддръжка за 36 (тридесет и шест) месеца от датата на подписване на приемо-предавателния протокол за доставката. Дейност 2: Изпълнява се за срок до 6 (шест) месеца от датата на подписване на договора за възлагане на настоящата поръчка, като гаранционната поддръжка е от датата на приемане на надграждането до края на срока на договора. В техническата спецификация е заложено изискване участникът да е оторизиран от производителя или негово официално представителство с правото да извършва разпространение на предлаганите продукти на територията на Република България, като участникът доказва съответствието си с поставеното изискване чрез прилагане на официално оторизационно писмо в техническото си предложение. В образеца на техническото предложение е посочено, че участникът следва да е оторизиран от производителя или негово официално представителство с правото да извършва разпространение и предоставя софтуерна поддръжка на предлаганите продукти на територията на Република България. Предвидено е декларация от участника, че за доставените лицензи по Дейност 1 е осигурена (гаранционна) поддръжка за 36 (тридесет и шест) месеца, считано от датата на подписване на приемо-предавателния протокол за доставката им, а за Дейност 2 изпълнение за срок не повече от 6 (шест) месеца от датата на подписване на договора за възлагане на поръчката, като гаранционната поддръжка ще бъде от датата на приемане на надграждането до края на срока на договора. В разяснение от 24.08.2020 г. по въпрос 2 е посочено, че всички продукти, предмет на доставка (лицензи и хардуерни устройства, включително software и/или firmware), задължително следва да са с право на вечно (perpetual) ползване без ограничение във времето и да се доставят с включена поддръжка от производителя за 36 месеца от датата на доставка. В разяснение на въпрос 3 е посочено, че изпълнителят следва да осигури лицензи и оборудване с поддръжка от производителя за 36 месеца. Поддръжката от производителя следва да осигури право на всички нови версии на софтуер и firmware за периода, както и гаранционен сервиз на оборудването. ДАЕУ следва да разполага с директен достъп до поддръжка от производителя и самостоятелно да отваря неограничен брой проблеми директно към производителя. Изпълнителят следва да осигурява допълнително поддръжка и съдействие на ДАЕУ в хода на експлоатацията на продукта и реализираните услуги чрез него, съгласно условията на техническата спецификация и приложимите условия на качество на услугите за срока, на изпълнение на договора. От фактическа страна административният орган е приел, че с дадените разяснения - поддръжката да се извършва от производителя, от една страна бенефициерът е въвел промени в условията на поръчката и от друга страна е ограничил от участие стопански субекти, които са оторизирани от производителя или негово официално представителство да извършват съответната поддръжка. Приел е, че са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 49, ал. 1 и чл. 33, ал. 5 ЗОП. По нарушението на чл. 49, ал. 1 ЗОП: Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл и в контекста на изложените в оспорения административен акт фактически съображения, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията спрямо техническите предложения, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно е спазил принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Безспорно е, че преценката за обосноваността на поставените от бенефициера изисквания е на базата на предмета на процедурата. Процесната процедура има за предмет Надграждане на интеграционния слой на Единния модел и гарантиране на работоспособността му и цели надграждане на съществуващата интеграционна шина и реализиране на конектори към хоризонталните системи с цел изпълнение на изискванията на Единния модел. Техническата спецификация описва поставените от възложителя софтуерни изисквания към изпълнението на обществена поръчка, която обхваща три дейности - доставка на лицензи за нуждите на интеграционния слой на Единния модел; надграждане на интеграционния слой на Единния модел на електронното управление и консултантски услуги. Следва да се има предвид, че е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират ефективността на дейността на възложителя и при това положение евентуалните участници са тези, които преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяка една фирма, евентуален участник в процедурата. Съгласно трайната практика на ВАС, в определени случаи на оспорване на специфични изисквания, поставени от възложителя, когато дадено изискване ограничава участието на стопански субекти в процедурата, които не могат да го удовлетворят, но се установи, че то е "обективно обосновано от предмета на поръчката", то не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Направеното в чл. 2, ал. 2 ЗОП уточнение относно "необоснованото" ограничаване, е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Поради това, преценката, дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена със специфичните потребности на възложителя. Безспорно е, че предметът на поръчката е специфичен и поставените изисквания имат за цел да гарантират на възложителя максимално качество и надеждност на услугата, която е предмет на поръчката. В случая обаче, ограничителното изискване е въведено с разясненията, дадени по реда на чл. 33 ЗОП, които с публикуването им в Регистъра на обществените поръчки са станали част от техническата спецификация. Видно от първоначално поставените изисквания на възложителя в документацията за участие, и приложените към нея техническа спецификация и образец на техническо предложение, възложителят е изискал наличие на оторизация от производителя или негово официално представителство с правото да извършва разпространение и предоставя софтуерна поддръжка на предлаганите продукти на територията на Република България. Следователно, въпреки спецификата на предмета на поръчката, самият възложител е приел (и съответно заложил като изискване), че поддръжката и разпространението на всички продукти, предмет на доставка може да се извършва и от оторизирани от официални представители на производителя лица. Не намира опора във фактите по делото твърдението на касатора, че изискването касае само разпространението на продуктите, тъй като в образеца на техническото предложение е предвидено, че участникът следва да е оторизиран от производителя или негово официално представителство с правото да извършва разпространение и предоставя софтуерна поддръжка на предлаганите продукти на територията на Република България. Следователно именно с дадените разяснения по реда на чл. 33 ЗОП, възложителят е въвел ограничително изискване поддръжката да се извършва единствено от производителя, в нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Допълнителен аргумент в подкрепа на извода, че изискването за поддръжка единствено от производителя е ограничително, следва от поставения в обявлението на поръчката критерий за подбор, участникът да прилага система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт ЕN ISO 9001 или еквивалент, с обхват: разработване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти и информационни системи. Видно от посочения критерий възложителят е допуснал възможността и самите участници да извършват поддръжка на предлаганите от тях продукти, изисквайки притежаването на посочения сертификат за качество. Предвид гореизложеното правилен е изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционният съд, за осъществено нарушение на чл. 49, т. 1 ЗОП. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението на чл. 33, ал. 5 ЗОП: С оглед изложеното по-горе, безспорно е налице и нарушение на забраната на чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като с дадените разяснения бенефициерът е въвел промени в условията на поръчката, въвеждайки процесното ограничително изискване в техническата спецификация. Но установеното нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП не попада в хипотезата на нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която обхваща случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия/ спецификации и не може да биде квалифицирано по тази точка от приложението. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на електронното управление да заплати на Администрацията на Министерския съвет на Република България юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,