Решение № 4098 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11721/2020 г.

Решение № 4098 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11721/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." срещу решение № 894 от 28.08.2020 г. по адм. д. № 419/2020 г. на Административен съд София-област, с което е отменено решение от 26.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." за определена на Община Горна Малина финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор № 02/2020 от 07.01.2020 г., с изпълнител Адвокатско дружество "Ч. и И.". Излага касационни основания за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя въпреки, че съдът правилно приел, че възложителят незаконосъобразно е провел процедура за директно възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 ЗОП като ограничил участниците в процедурата, неправилно приел, че не е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП и че неправилно е квалифицирана нередността по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Възразява и, че неправилно е присъден размерът на разноските по делото, което представлява искане за изменение на решението в частта за разноските. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмен отговор. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 14, във вр. е чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.) за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на сключения договор № 02/2020 от 07.01.2020 г. с изпълнител Адвокатско дружество "Ч. и И.". УО на ОПОС приел, че възложителят е определил неточно предмета на обществена поръчка, като такъв, попадащ в обхвата на Приложение № 2 от ЗОП в резултат на което е стигнало до неправилно определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка, доколкото услугата не е част от Приложение № 2 от ЗОП. Дейностите, които са предмет на изпълнение могат да бъдат изпълнени от адвокатско дружество или от лица с юридическо образование, но това не е основание за стесняване на кръга от лица, които могат да изпълнят заложените дейности по проекта, тъй като водещо при разходването на бюджетни средства и средства на ЕС е прокламираните принципи в чл. 2 от Закона за обществени поръчки. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че въпреки, че е налице нарушение на чл. 20, ал. 3, т. 2 във вр с чл. 2, ал. 1 от ЗОП неправилно е прието, че нарушението е на чл. 21, ал. 14 ЗОП и неправилно е квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 21, ал. 14 от ЗОП изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва за прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. В настоящия случай прогнозната стойност е определена в одобреното проектно предложение на бенефициера и плана към административния договор- в т. 16. 7 "Разходи за подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки за избор на изпълнител/Дейност 2 в размер на 65 000 лв без ДДС. Цитираната норма сочи на забрана възложителите да използват метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществени поръчки с цел да бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата /сумарна/ стойност на обществената поръчка. За да бъде доказано нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП, е необходимо да е налице възлагане от възложител на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред и да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане. Очевидно в настоящия случай този тест на закона е неотносим т. е. не е осъществена хипотезата на посочената като нарушена правна норма. Съответно отнесеното като нарушение съставляващо нередност по смисъла на т. 12 от Приложение 1, чието съдържание е регламентирано по следния начин: " Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. "Което пояснено означава- Описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. " В случая, УО е посочил като фактически основания за това "недостатъчно и неточно определяне на предмета на поръчката" поради това, че възложителят е провел обществена поръчка за правни услуги по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, вместо по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Приел, че правилно в акта е посочено, че предметът на поръчката няма характера на юридическа дейност. Съдържанието на документацията за обществена поръчка е уредено в чл. 31 от ЗОП. Основният документ, свързан с възлагането, е техническата спецификация на поръчката, която следва да бъде изготвена съобразно правилата на чл. 48-53 от ЗОП във вр. § 2, т. 53 и 54 от ЗОП. В тази връзка, компетентността на лицата, които изготвят документа за всяка от поръчките - разработването на документация, който е предмет на процесната обществена поръчка, е желателно да е свързана с техния предмет (например компетентност в областта на инвестиционното проектиране и строителство, осъществяването на надзор. /връзки с обществеността и т. н.) В административния договор и Плана към него бенефициерът е разписал, че тази поръчка с предмет: "Подготовка на документации за възлагане на обществени поръчки по проектно предложение "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в Регион Горна Малина", финансирано по Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", с предмети: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор на основната и довеждащи инфраструктури, строително монтажни работи (на основната и довеждащи инфраструктури), изграждане на инсталация за предварително третиране и на инсталация за компостиране и въвеждането им в експлоатация", "Строителен надзор", "Доставка на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими битови отпадъци" и "Избор на оператор на изградените инсталации", е предвидено да бъде изпълнена от " външен /или външни/ експерти в областта на обществените поръчки". В решението за откриване/каквото липсва/ и в отправените три оферти, бенефициерът не е посочил като изискване към тримата потенциални изпълнители да имат качеството на експерти в областта на обществените поръчки. Нито в административния договор, нито в плана за изпълнение, неразделна част от него, не е предвидено, че тази дейност 2 ще се извършва като правна услуга. Няма такова изискване разписано и в закона. В случая възложителят необосновано и неправилно е ограничил участниците в изпълнението на поръчката, провел е процедура за директно възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, без да е имал основания за това. Приложимата процедура в случая е следвало да бъде по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП а именно: "Възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност- при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв. Изложеното не обуславя съставомерност на нередност по 12 от Приложение 1, а евентуално нередност по смисъла на т. 1 от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за нередности- неоснователно директно възлагане (т. е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне/. Според § 8 от ПР на Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата (обн. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.) започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. В случая процесната обществена поръчка попада в обхвата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, поради което за нея се явява приложима редакция ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г. на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението е правилно. Съдът правилно е приел, че в случая възложителят неоснователно е ограничил участниците в изпълнението на поръчката, провел е процедура за директно възлагане по реда на чл. 20, ал., 4, т. 2 от ЗОП, без да е имал основания за това по изложените съображения. Както е прието приложимата в случая процедура е следвало да бъде по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП а именно: "Възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност - при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лева до 70 000 лева. Правилно е прието от съда и, че нарушението не е на чл. 21, ал. 14 от ЗОП, съгласно който изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва за прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. В случая от възложителя не е определена по- ниска прогнозна стойност на обществената поръчка, която е в определана в размер на 65 000 лв без ДДС, а неправилно е прието, че услугата е по чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, вместо по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и оттам, че е приложим реда за директно възлагане на обществената поръчка. Правилно е прието от съда, че нарушението на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП не обуславя нередност по по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, при неоснователно директно възлагане (т. е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне). На практика, административният орган недопустимо е смесил правната квалификация на описаното от обективна страна деяние и е допуснал нарушение. За да е законосъобразна финансовата корекция следва да е определена правилно по основание и по размер. В случая правилно Управляващият орган е отчел наличието на нарушение, но неправилно го е подвел под съответната като правна норма от националното законодателство и съответно неправилно я е квалифицирал съобразно Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законосъобразни са изводите на съда, че неправилната правна квалификация на нередността в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон. Оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, но при нарушение на материалния закон. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. УО е определил финансова корекция върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Ответната страна заявява, че проектът е финансиран в съотношение 89, 97 % БФП и 10, 03 % собствено финансиране, като ДДС не е допустим разход. Поради това Община Горна Малина счита, че материалният интерес е в размер на 430 лв. поради което дължимата държавна такса е в размер на 46, 20 лв. при материален интерес 5785, 07 лв., а не 61, 73 лв. за материален интерес 7716 лв. Разноските пред първата инстанция са определени в размер на 1069 лв., адвокатски хонорар 490 лв. и 579 лв. държавна такса. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ в редакцията към момента на подаване на жалбата държавната такса е 1 %, т. е. 57, 85 лв. Разноските за първата инстанция са 490 лв. за адвокатско възнаграждение и 57, 85 лв. държавна такса, общо 547, 85 лв. Делото следва да се изпрати на Административен съд София област за произнасяне по искането за изменение на решението в частта за разноските на основание чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК. На ответната страна за касационното производство следва да се присъдят претендираните разноски по делото в размер на 651, 50 лв. адвокатско възнаграждение, за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение