Решение № 5803 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2870/2020 г.

Решение № 5803 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2870/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД, с участници "Щрабаг" ЕАД и "Предприятие за пътища Белград" ООД, Р. Сърбия, представлявано от Б. А., чрез пълномощника адв. Георгиев, срещу решение № 41 от 16.01.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-963/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на Консорциума срещу решение № 161 от 23.10.2019 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане /превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации/ на републиканските пътища по обособени позиции на територията на Северозападен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1, открита с Решение № 22 от 26.02.2019 г. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират съществени нарушения на съдопроизводствените правила и допуснати нарушения на материалния закон. По изложените съображения в нея касаторът в настоящото производство отправя искане към съда да отмени решението на КЗК и да върне преписката на Комисията за ново произнасяне. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника адв. Ковачка, която отправя искане същата да бъде уважена като основателна. Претендира се и присъждане на направените разноски. Касационните жалбоподатели "Щрабаг" ЕАД и "Предприятие за пътища Белград" ООД, Р. Сърбия- участници в "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД, не се представляват. Ответникът- Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", чрез пълномощника юрк. Василева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – ДЗЗД "Видин 2019", не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ПСТ Груп" ЕАД, участник в ДЗЗД "Видин 2019", в съдебно заседание чрез процесуалния представител юрк. Арабаджиев и в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска от съда да потвърди решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Ответниците - "ПСТ София" ЕООД, "ПСТ Видин" ЕООД и "Пътперфект" ЕАД- участници в ДЗЗД "Видин 2019", не взимат становище по касационната жалба. Ответникът - ДЗЗД "ВДХ Видин", както и останалите ответници "ВДХ" АД и "Пътстрой Бургас" ЕООД- участници в ДЗЗД "ВДХ Видин", не взимат становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната акт. Разгледана по същество, се явява неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД срещу решение № 161 от 23.10.2019 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане /превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации/ на републиканските пътища по обособени позиции на територията на Северозападен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции", в частта му по обособена позиция № 1, открита с Решение № 22 от 26.02.2019 г. С това решение, на основание чл. 106, ал. 6 вр. чл. 22, ал. 5 и чл. 43, ал. 1 ЗОП и утвърден доклад и приложенията към него за резултатите от работата на помощната комисия на възложителя е обявено следното класиране на участниците по обособена позиция № 1 на процедурата: 1- во място: ДЗЗД "Видин 2019" с КО= 98. 97, т.; 2- ро място: ДЗЗД "ВДХ Видин" с КО= 83. 77, т., а жалбоподателят е класиран на трето място с КО= 75. 07, т. В решението на КЗК на първо място са разгледани оплакванията срещу оценяването на техническото предложение на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД в горепосочената част от процедурата, насочени срещу мотивите на комисията на възложителя за неприсъждане на определен брой точки с твърдения, че те са формирани в разрез с предварително заложените условия в методиката за оценяване, примерното задание и други части на документацията за обществената поръчка. Отчетени са и възраженията, че в мотивите за извършеното оценяване на техническото предложение на жалбоподателя по обособена позиция № 1 на процедурата са изтъкнати нови и предварително незаложени условия. В подробни мотиви тези оплаквания са приети за неоснователни. На следващо място КЗК е разгледала оплакванията на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД, че офертата на класирания на първо място участник ДЗЗД "Видин 2019" е следвало да бъде отстранена от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като в нарушение на изискването на възложителя, че при изпълнение на обществената поръчка следва да се спазват приложимите за предмета й изисквания на: а/ Технически правила и изисквания за поддържане на пътища на Национална агенция "Пътна инфраструктура" от 2009 г.; б/ Техническа спецификация на Агенция "Пътна инфраструктура" от 2014 г.; в/ Наредба № РД-02-20-19 от 12 ноември 2012 г. за поддържане и текущ ремонт на пътищата; г/ Указания за реда на възлагане, приемане и контролиране на изпълнените дейности по договори за поддържане /превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации/ на републиканските пътища на АПИ участникът ДЗЗД "Видин 2019" е изготвил техническо предложение и линеен график, което като технология и и организация на изпълнение си противоречи с посочените в Техническата спецификация нормативи и стандарти. Отчела е, че горепосочените възражения са изтъкнати и по отношение на класирания на второ място участник по обособена позиция № 1 на процедурата- ДЗЗД "ВДХ Видин". Преценявайки горните твърдения, Комисията е приела, че те се явяват бланкетни, доколкото жалбоподателят не навежда никакви конкретни аргументи. Счела е, че оплакванията са бланкетни, тъй като не са посочени конкретни, ясни и точно дефинирани пороци по отношение на конкретно посочена част и/или дейност, описана както в техническото предложение на класираните на първо и второ място участници, така и по отношение на дадените като приложения към техническите им оферти линейни графици, водещи до определено несъответствие с поставените условия в тази насока. Според КЗК, доколкото техническите предложения на класираните на първо и второ място участници представляват значителна по обем информация, включваща множество строго специфични строителни дейности, извършвани по предварително заложен технологичен ред, то липсата на конкретизация относно това в коя именно дейност от процедурната технологична последователност или в коя част от визуализиращия цялостния строителен процес линеен график са налице пороци, налага оплакванията да бъдат оставени без разглеждане. С аналогични мотиви КЗК е приела, че по отношение на документите за лично състояние и отговаряне на критериите за подбор на първите двама участника, отново бланкетно и без да конкретизира доводите си жалбоподателят е изброил възможните несъответствия с всяко едно от изискванията на възложителя, без да персонализира и да изложи конкретно несъответствие, допуснато от участниците ДЗЗД "Видин 2019" и ДЗЗД "Видин ВДХ". По отношение на изложените нови аргументи в писмената защита на жалбоподателя, депозирана в откритото заседание пред КЗК на 16.01.2020 г., КЗК е приела, че не следва да ги обсъжда, тъй като не са направени своевременно в преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1 ЗОП, поради което са преклудирани. По така изложените съображения, Комисията е отхвърлила жалбата на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД като неоснователна. Решението е правилно. В касационната жалба отново са релевирани горепосочените две групи оплаквания: едната, свързана с допуснати нарушения на материалния закон при оценяването на техническото предложение на касатора, а другата - с нарушения на материалния закон и административно производствените правила при допускането за класиране на участниците ДЗЗД "Видин 2019" (на първо място) и ДЗЗД "ВДХ Видин" (на второ място). Същите ще бъдат разгледани в реда, по който това е сторено от КЗК. КЗК законосъобразно е приела с обжалваното решение, че съгласно чл. 196, ал. 3 от ЗОП нейните правомощия са само относно законосъобразност на решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки. При възлагателните процедури тя не може да ревизира оценяването на помощната комисия на възложителя. Оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците в помощните комисии поставят оценките, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не са променени обявените критерии за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД оценяване е било извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. Съгласно утвърдената Методика за показател Б- "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища", на първо място комисията проверява дали представените технически предложения отговарят на базовите изисквания на възложителя, за което се присъждат 10 точки. След това, в зависимост от изпълнението на предвидените в Методиката допълнителни изисквания и съответно надграждане в техническите предложения на базовите изисквания, се присъждат и конкретно определен брой допълнителни точки, т. е. разписани са стъпки за оценка с присъждане на съответен брой точки. За всяка стъпка в Методиката са разписани и изискванията, на които следва да отговаря предложената от участниците организация на работа. Всичко това обосновано е съобразено от КЗК в контекста на разгледаните от нея оплаквания срещу неприсъдените допълнителни 15 и 8 точки, основаващи се на твърдения, че помощната комисия е направила неверни констатации и е поставила нови изисквания, несъдържащи се в публикуваните, одобрени и влезли в сила предварителни условия, както в Методиката, така и в отделни части на техническата документация. КЗК правилно е отчела, че аргументът на помощната комисия да не присъди допълнителни 15 точки е следният: "Предложената технология и организация за изпълнение на дейностите по превантивно поддържане не са изготвени на база пълна проектна разработка, осигуряваща наличие на всички дейности, необходими за доброто експлоатационно състояние на пътния участък. При изготвяне на технологичния проект за превантивен ремонт е необходимо участникът да предвиди дейности по обезопасяване на участъка с ограничителни системи, възстановяване и допълване на вертикалната сигнализация и полагане на хоризонтална маркировка. Въпреки, че възложителят възлага изпълнението на тази дейност по други договори, за постигане на търсения ефект от превантивно поддържане спрямо Наредба № РД-02-20-19 от 12.11.2012 г. и изискванията, описани в Примерното задание за изготвяне на цялостна проектна разработка, участникът не е представил предложение, което да гарантира качествено изпълнение на дейностите". Приемайки оплакванията срещу горния аргумент за неоснователни, КЗК е изтъкнала, че в примерното задание ясно е описано, че се изисква от всеки участник "да представи Технологичен проект за ремонт на път с дължина 2 км. В изходните данни също така да са описани проблемните участъци, като в участъка с ОСП от км+500 до км+000 нивото им да е над пътната настилка". Тъй като в техническото предложение на жалбоподателя по разглежданата обособена позиция и по- конкретно в представения технологичен проект не са разгледани мероприятия за обезопасяването на визирания участък, възстановяване на вертикалната сигнализация и полагане на хоризонтална маркировка, КЗК обосновано е приела, че оспорваният мотив на помощния орган на възложителя е относим и законосъобразен. Правилно КЗК е възприела като законосъобразни и доводите на оценителната комисия, съгласно които при оценяването на техническото предложение на жалбоподателя е изтъкнато, че "В представения Линеен график не е показано изпълнението на дейностите със съответния ресурс спрямо описаните в текстовата част на приложението звена за извършване на работите, което, от своя страна, не изяснява определения срок за изпълнение на заданието". В този контекст Комисията е отбелязала, че за получаването на оспорваните от "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД допълнителни 15, т. участниците в процедурата следва за всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание да предложат технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, включително подготвителни работи /мобилизация/ и изпитвания /в приложимите случаи/ и всички други съпътстващи работи, които гарантират качествено и в срок изпълнение на тези дейности по текущо и превантивно поддържане. Все според условията на Методиката за оценка, за получаване на допълнителните 15, т. следва в случаите на едновременно изпълнение на две или повече дейности да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях. Съдът споделя изводите на КЗК, че независимо от вида, по който е структуриран Линейния график, както и въпреки липсата на изрично уточняване в документацията за начина, по който той следва да бъде изготвен, и относно неговото съдържание, несъмнено той визуализира описания в текстовата част на техническото предложение /обяснителната записка/ строителен процес. Ето защо, както е счела и КЗК, по отношение на графично посочените в него дейности, предвидени в текстовата част на офертата на даден участник, освен че трябва да бъде обозначен техния времеви период на изпълнение, следва наред с това да бъдат посочени и техническите и човешки ресурси, ангажирани с изпълнението на съответните видове дейности, така че да бъде постигнато споменатото по- горе условие в Методиката, обуславящо получаването на допълнителни 15, т., а именно: за всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от примерното задание да се предложат технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график. Предвид това, КЗК правилно е формирала извод, че в Протокол № 2 от работата на комисията на възложителя са изложени по ясен и категоричен начин мотиви за неприсъждането на допълнителни 15, т. и по отношение на този спорен аргумент. Последното възражение на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД е срещу неприсъждането на 8 точки на техническото му предложение, което отново е преценено като съответно на изискванията на Методиката. И по тази част от спора съдът споделя изводите на КЗК. Както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, помощната комисия е възприела обстоятелството, че "предложената от "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД организация, мобилизация и разпределение на използваните от него технически ресурси /строителна техника и механизация/ и човешки ресурси определя дейностите от Примерното задание да се изпълняват от комплексни звена, съставени и структурирани по основните видове дейности за текущо поддържане и съответно за превантивен ремонт. В състава на звената за превантивно поддържане са определени конкретен брой и видове строителни машини и човешки ресурс". При така установеното, обаче, помощната комисия аргументирано е посочила, че "След описателната част за състава на звената е направена рекапитулация- "брой работници 2- 37 бр.... " и е упомената забележка "Броят на работниците е променлив, видно и от заетостта на комплексните звена", предвид което конкретните твърдения на участника се разминават с определения в техническото предложение състав на звената и не става ясно реалното разпределение на човешките ресурси, които ще извършват дейностите от Примерното задание, за да се обезпечи изпълнението на поръчката в определения срок". Касаторът неоснователно възразява срещу мотивираната от помощната комисия неяснота. Видно от мотивите на комисията на възложителя, от прегледа на техническото предложение на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД същата не е придобила ясна представа относно реалното разпределение на човешките ресурси, които ще извършат дейностите от Примерното задание, така, че да се обезпечи изпълнението на поръчката в определения срок, при което не е присъдила допълнителни 8 точки. Правилно КЗК е приела, че и тези оспорени мотиви на помощната комисия са относими и съответни на действителното съдържание на участника. В обобщение на всичко изложено по тази част на спора е приела, че комисията на възложителя е разгледала задълбочено представената от жалбоподателя техническа оферта, обсъдила е нейните предимства и недостатъци, след което е приложила правилно утвърдената Методика за оценка, като не е излязла извън критериите за оценка по показател Б- "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища", не е въвела свои нови такива и не е интерпретирала същите по произволен начин. В касационната жалба, както бе посочено по-горе, се изтъкват множество аргументи за наличие на основания офертата на класирания на първо място участник да бъде отстранена на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Релевирани са и множество пороци в заявлението за участие, и по-конкретно в ЕЕДОП- ите на класираните на първо и второ място участници в обособена позиция № 1 на процесната обществена поръчка. Общото между тези оплаквания е това, че КЗК е съобразила същите и, разглеждайки ги, е констатирала, че макар пространни в своето текстово съдържание, същите не съдържат каквито и да било конкретни фактически позовавания за реално посочени пороци, а съставляват буквални цитати от части от документацията. Настоящият състав намира подхода на Комисията за правилен- съответен на предписанията на ЗОП, според които КЗК дължи произнасяне само по конкретните оплаквания в жалбата. Съдът споделя извода на Комисията, че оплакванията в жалбата по визираните по-горе спорни обстоятелства по своето естество представляват цялостно отричане на одобрените с документацията и обявлението за обществената поръчка условия като неизпълнени от страна на първите двама класирани участници по обособена позиция № 1. Това цялостно отричане, обаче, е и изцяло неаргументирано. Касаторът намира, че е съществено процесуално нарушение необсъждането на релевираните от него доводи в писмената му защита. Оплакването е неоснователно. Правилно КЗК е счела, че не следва да обсъжда изложените за първи път твърдения за наличие на пороци, визиран в писмената защита на жалбоподателя от 16.01.2020 година, представена в откритото заседание пред Комисията. Постоянна и непротиворечива е практиката, че КЗК се произнася само по обстоятелствата заявени в първоначалната жалба, и нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи, направени след подаване на жалбата, които не са били направени своевременно в жалбата, е недопустимо да се обсъждат, защото те се явяват преклудирани. Този извод следва от нормативната регламентация в ЗОП и по-конкретно от разпоредбата на чл. 199, ал. 2 от ЗОП. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Въз основа на изложеното и предвид бланкетния характер на твърденията в жалбата на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД, тяхното конкретизиране и допълване посредством доводите, изтъкнати едва в писмената защита, действително представлява заявяване на нови такива, като същевременно останалите страни са лишени от правото си на защита срещу тези твърдения. В реда на изложеното следва да се приеме, че доколкото в жалбата до КЗК не са наведени конкретни твърдения за извършени нарушения по отношение на офертите на класираните на първо и второ място участници по обособена позиция № 1 на процедурата, както и по отношение на документите им за лично състояние и за съответствие с критериите за подбор и в частност ЕЕДОП на участниците ДЗЗД "Видин 2019" и ДЗЗД "ВДХ Видин", на съдружниците в тези обединения и декларираните от тях трети лица, то правилно КЗК не е разгледала изложените в подкрепа на тези бланкетни твърдения аргументи едва в писмената защита на "Консорциум Щрабаг ТЗП Северозападен" ДЗЗД. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора следва касационният жалбоподател да бъде осъден да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" и на "ПСТ Груп" ЕАД юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция в размер на сумата от 200 лв. за всеки един от тях, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение