Решение № 1299 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15643/2014 г.

Решение № 1299 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15643/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на пълномощника на ИП "Глобал Маркетс" ООД със седалище и адрес на управление гр. София срещу решение № 13325 от 6.11.2014 г. по адм. дело № 10007/2014 г. по описа на Върховния административен съд - VII отделение. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът - Комисията за финансов надзор, чрез пълномощника си - юрисконсулт Герчева, моли решението да бъде оставено в сила по съображения, изложени в писмени бележки от 22.01.2015 г. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно, и процесуално е допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: С решение № 13325 от 6.11.2014 г. по адм. дело № 10007 от 2014 г. тричленният състав на Върховния административен съд - VII отделение, е отхвърлил жалбата на ИП "Глобал Маркетс" ООД със седалище и адрес на управление гр. София срещу решение № 651-ИП от 14.07.2014 г. на Комисията за финансов надзор. Решението - предмет на касационен контрол, не страда от визираните в настоящата жалба отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В мотивите към обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд подробно е обсъдил резултатите от назначените със заповеди № 22 от 8.02.2010 г. и № 398 от 7.12.2012 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", проверки, при които са съставени актове за установяване на административни нарушения на Наредба № 35 за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници, които след първата проверка са 14 броя, по 10 броя от които наказателните постановления са влезли в сила. След втората проверка за извършени от ИП "Глобал Маркетс" ООД и негови служители нарушения на ЗПФИ и на нормативните актове по прилагането му са съставени общо 87 броя АУАН и 3 броя АУАН за нарушение на разпоредбата на Закона за комисията за финансов надзор. Три от наказателните постановления, издадени въз основа на АУАН за извършени нарушения от Йордан Моллов в качеството му на управител на дружеството и лице по чл. 11 ЗПФИ, са влезли в сила. Освен това настоящият петчленен състав на Върховния административен съд допълнително съобразява, че от административната преписка се установява, че със заповед № 87 от 15.06.2011 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", също е била назначена проверка на ИП "Глобал Маркетс" ООД, при която са били констатирани нарушения на дружеството и на негови служители на ЗПФИ, за които са били съставени 14 броя АУАН, наказателните постановления по два от които влезли в сила към 30.06.2014 г. При така изложената фактическа обстановка правилно съдът е приел, че с влезли в сила наказателни постановления са установени 12 административни нарушения на Наредба № 35 за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници, която е акт по прилагането на ЗПФИ. Извършени са от ИП "Глобал Маркетс" ООД в периода 20.10.2009-1.09.2010 г. и представляват системно нарушение по смисъла на § 1, т. 40 от ДР на ЗПФИ. Тричленният състав на ВАС е съобразил също така, че в периода 27.01.2012 - 3.07.2012 г. от Йордан Моллов в качеството му на управител на дружеството и лице по чл. 11 ЗПФИ са били извършени административни нарушения на чл. 27, предложение първо във връзка с чл. 24, ал. 5 от Наредба № 38 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници, която също е акт по прилагането на ЗПФИ. От издадените въз основа на АУАН наказателни постановления три срещу управителя са влезли в сила през 2014 г. (последна дата 23.06.2014 г.). Административните нарушения са извършени в рамките на по-малко от една година и са три на брой. Съгласно § 1, т. 40 от ДР на ЗПФИ "системно нарушение" е налице, когато са извършени три или повече административни нарушения на закона или на актовете по прилагането му в срок до една година. В мотивите към решението решаващият тричленен състав на ВАС се е позовал също така на констативен протокол № Р-04-20 от 20.02.2014 г., обективиращ резултатите от извършената проверка въз основа на заповед № 398 от 7.12.2012 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност", като е посочил установените нарушения, направените 42 препоръки към дейността на дружеството, както и че в КФН не са били представени доказателства за пълното привеждане на дейността на ИП "Глобал Маркетс" ООД в съответствие с приложимата нормативна уредба. Действително, с писмо вх. № РГ-03-22-31 от 27.03.2014 г. Комисията за финансов надзор е уведомена, че на проведено на 26.03.2014 г. общо събрание на съдружниците е взето решение за отказ на дружеството от дейността му като инвестиционен посредник по смисъла на ЗПФИ и е отправено искане за откриване на производство по отнемане на лиценза му. Към искането е приложен план за уреждане на отношенията на ИП "Глобал Маркетс" ООД с клиентите му на основание чл. 21, ал. 2 ЗПФИ. С писмо изх. № РГ-03-227-28 от 4.04.2014 г. КФН е уведомила дружеството за непълноти и несъответствия на плана с Наредба № 38 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници и с чл. 63, ал. 6 от Общите условия. Във връзка с писма на дружеството от 31.03.2014 г. и от 22.04.2014 г. с писмо изх. № РГ-03-227-31 от 30.04.2014 г. на КФН на ИП "Глобал Маркетс" ООД отново са дадени многобройни и конкретни указания за представяне на допълнителна информация и документи. Дружеството е уведомено, че на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН и чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ спрямо него е открито административно производство по издаване на административен акт за прилагане на принудителни административни мерки, като диспозитивът е изрично посочен. Регулаторният орган е констатирал, че декларираните от дружеството с писмо вх. № РГ-03-227 от 12.05.2014 г. намерения не са изпълнени. С решение № 467-ИП от 13.05.2014 г. на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН, чл. 119, ал. 4 във връзка с чл. 118, ал. 1, т. 1 и чл. 121 ЗПФИ и чл. 22, предл. 1 ЗАНН ИП "Глобал Маркетс" ООД е задължено: 1) незабавно да преустанови сключването на договори с нови клиенти, включително и чрез клоновете му в държави членки, и да публикува съобщение на интернет страницата си за прекратяване на дейността си, като изрично посочи, че разходите за уреждането на отношенията с клиентите на ИП са за сметка на посредника; 2) в едноседмичен срок да представи в КФН документи, доказващи нулеви наличности по сметките на ИП в институциите, в които дружеството е съхранявало клиентски активи към 26.03.2014 г.; 3) в двуседмичен срок да представи в КФН документи, доказващи уреждането на отношенията с всички клиенти на ИП "Глобал Маркетс" ООД, включително уведомления до клиентите, подадени нареждания и доказателства, че активите са прехвърлени в съответствие с изразената от клиента воля. На 30.06.2014 г. Комисията за финансов надзор е разгледала предложение на заместник-председателя Н. Попов за откриване на производство по издаване на административен акт за отнемане на лиценз на основание чл. 20, ал. 2, т. 4 ЗПФИ. В предложението подробно са изложени извършените от дружеството във времето нарушения, безспорно установени с влезли в сила наказателни постановления. Посочени са нарушенията, извършени от клона на дружеството в Полша, установени при проверка на компетентните органи, за които КФН е била уведомена с писмо вх. № 32-00-55 от 16.01.2013 г., което писмо съдържа и искане спрямо българския инвестиционен посредник да бъдат предприети необходимите надзорни мерки. Отразени са и нарушенията, извършени от клона на дружеството в Полша. В т. 3.4 от раздел I от предложението са цитирани жалбите, които са постъпили в периода 2010 - 4.06.2014 г. от словашки и български клиенти, както и писмо вх. № 32-00-381 от 11.03.2014 г. на словашкия регулаторен орган. Посочено е също така, че представеният план за уреждане на отношенията с клиентите е изключително кратък, съдържа неизяснени въпроси относно начина на уреждане на тези отношения и не съответства на твърденията на дружеството относно сроковете за уреждането им. При направения анализ на уведомителното писмо до клиентите е констатирано, че то е некоректно, тъй като в него няма позоваване на плана за уреждане на отношенията с клиентите и на последните не е предоставена възможност да комбинират изложените варианти. В предложението се съдържа и анализ на представените финансови отчети на дружеството, като са направени изводи, че в счетоводния баланс към 10.04.2014 г. са отразени нулеви наличности за предходна година, което не съответства на наличната в КФН информация; не става ясно на какво се дължи чувствителното превишение на размера на собствения капитал на дружеството, при положение че за текущия период е отчетена загуба в размер на 313 167 лева. За първото тримесечие на 2014 г. ИП съществено е намалил размера на клиентските активи, които държи, но въпреки това към 31.03.2014 г. техният размер е изключително голям - 22 700 392 лева. Констатирано е също така, че към 30.04.2014 г. сайтът на ИП "Глобал Маркетс" ООД продължава да функционира, съдържа леснодостъпна рубрика "Стани клиент сега" и в него липсва информация за решението на общото събрание на съдружниците от 26.03.2014 г. за иницииране на административно производство по отказ от лиценз за дейността като инвестиционен посредник. В предложението е взето предвид, че при извършените проверки на дружеството многократно са представяни противоречиви и непълни данни. Документите по отказ от лиценз, представени в производството, също съдържат непълноти и несъответствия. Те не дават възможност КФН да гарантира в рамките на производство по отказ от лиценз по чл. 21 ЗПФИ законосъобразно уреждане на отношенията между инвестиционния посредник и клиентите му. Направено е предложение, предвид наличието на основанията по чл. 20, ал. 2, т. 4 ЗПФИ, да се премине към производство по отнемане на лиценза при условията на цитираната законова хипотеза. От т. 1 от протокол № 31 от 30.06.2014 г. става ясно, че КФН е взела решение за откриване на производство по издаване на индивидуален административен акт спрямо ИП "Глобал Маркетс" ООД за отнемане на лиценз на основание чл. 20, ал. 2, т. 4 ЗПФИ, за което да бъде уведомено дружеството и да му бъде предоставена възможност за обяснения и възражения. С писмо изх. № РГ-03-227-31 от 30.06.2014 г. ИП "Глобал Маркетс" ООД е уведомено за откритото производство и предоставените му възможности. Писмото е получено на същата дата по електронната поща, без инвестиционният посредник да вземе отношение. От изложеното се налага изводът, че имайки предвид цялостната дейност и поведение на дружеството, както и в защита интересите на клиентите му, КФН е преминала от производство по отнемане на лиценз при условията на чл. 21 ЗПФИ към такова по чл. 20, ал. 2 от същия закон, което е в рамките на нейните прерогативи, като не е било нарушено и правото на защита на инвестиционния посредник. В заседанието на КФН, състояло се на 14.07.2014 г., заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", е внесъл мотивирано предложение за отнемане на лиценза на "Глобал Маркетс" ООД на основание чл. 20, ал. 2, т. 4 ЗПФИ, както и за предприемане на нови принудителни административни мерки в защита на клиентите му. С решение по т. 1 от протокол № 33 от заседанието от 14.07.2014 г. Комисията за финансов надзор е взела решение за отнемане на лиценза при условията на цитираната законова хипотеза и за предприемане на мерки в защита на клиентите. Последните са подробно посочени в т. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6 и 1.7 от диспозитива на решението. На 14.07.2014 г. е постановено процесното решение № 651-ИП, с което е отнет издаденият с решение № 799-ИП от 16.07.2008 г. лиценз на ИП "Глобал Маркетс" ООД за извършване на дейност като инвестиционен посредник. Правилно тричленният състав на ВАС е приел, че отнемането на лиценза при условията на чл. 20, ал. 2 ЗПФИ е по-благоприятно за клиентите на инвестиционния посредник, предвид по-кратките срокове и с оглед бъдещи неправомерни действия на дружеството при изчерпана възможност защитата на клиентите да бъде постигната в производство по отказ от лиценз по чл. 21 ЗПФИ. Разпоредбите на чл. 20, ал. 1 и 2 и чл. 21 ЗПФИ регламентират различни способи за отнемане на лицензи, независимо че и в двата случая законодателят борави с понятието "отнемане на лиценз". При хипотезите на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗПФИ отнемането на лиценза се извършва от КФН при наличие на визираните в тези разпоредби нарушения. Касае се до санкционно административно производство, което се провежда независимо от волята на инвестиционния посредник. Съгласно чл. 20, ал. 5 ЗПФИ след влизане в сила на решението за отнемане на лиценза комисията незабавно отправя искане до съответния окръжен съд за образуване на производство за ликвидация на дружеството, а когато то има и друг предмет на дейност - за заличаване на тази част от предмета му на дейност, или за откриване на производство по несъстоятелност, и предприема необходимите мерки за уведомяване на обществеността. Комисията уведомява за решението за отнемане на лиценза и ЕОЦКП - чл. 20, ал. 6 ЗПФИ. От последните два законови текста се налага изводът, че и след влизане в сила на решението за отнемане на лиценза КФН служебно предприема действия относно актуализиране на статута на дружеството, уведомяване на обществеността в страната и Европейския съюз. Тези действия несъмнено са в полза на клиентите на инвестиционния посредник и целят засилена охрана на интересите им. Разпоредбите на ал. 4 и 5 на чл. 20 и чл. 21 - 23 ЗПФИ се прилагат в случаите по ал. 3 на чл. 20, които се отнасят до отнеме на разрешението по чл. 7, ал. 3 от същия закон - 20, ал. 7 ЗПФИ. Производството по отнемане на лиценз по чл. 21 ЗПФИ се образува по искане на инвестиционния посредник, с което той сезира КФН. Обстоятелствата се коренят не във виновно поведение на притежателя на лиценза, а са такива от организационно естество - новонастъпили в дружеството факти от значение за осъществяване на дейността му - решение на общото събрание за неговото прекратяване или за отказ от дейността при изтичане на срока, за който е учредено, както и при настъпването на други основания за прекратяване, предвидени в неговия устав или дружествен договор. В тези случаи дейността на КФН се свежда до контрол по уреждане на отношенията му с неговите клиенти и след представяне на удостоверение, издадено от Фонда за компенсиране на инвеститорите, за липса на задължения на инвестиционния посредник към фонда. Тук не се прилага служебно принудително отнемане на лиценза, засилена защита на интересите на клиентите както в хода на административното производство, така и след приключването му с влязло в сила решение за отнемане на лиценза. Независимо от еднаквата употребена от законодателя терминология чл. 21 ЗПФИ регламентира доброволен отказ от лиценз и отнемането му на това основание. Предвид изложеното не се споделя тезата на касатора, която е в смисъл, че прилагането на чл. 21 ЗПФИ в случая е било по-благоприятно за клиентите му. Няма пречка административният орган при неудовлетворяване от страна на инвестиционния посредник на изискванията на чл. 21, ал. 2, 3, 4 и 5, предложение 1 ЗПФИ да премине към производство по чл. 20 ЗПФИ. Разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 7 ЗПФИ изисква лице, което е чл. на управителния или контролния орган на инвестиционния посредник или управлява дейността му, да не е било през последната една година преди акта на съответния компетентен орган чл. на управителен или контролен орган на дружество, на което е бил отнет лицензът за извършване на дейност, подлежаща на лицензионен режим от комисията или от Българската народна банка или от съответен орган на друга държава, освен в случаите, когато лицензът е бил отнет по искане на дружеството, както и ако актът за отнемане на издадения лиценз е бил отменен по надлежния ред. Предвид многобройните и системни административни нарушения, извършени от дружеството, установени с влезли в сила наказателни постановления и влезлите в сила три наказателни постановления срещу неговия управител, както и поведението на дружеството по предоставяне на данни относно дейността му пред регулаторния орган, довело до изчерпана възможност защитата на клиентите да бъде постигната в производство по отказ от лиценз, правилно тричленният състав на ВАС е приел, че административният орган е избрал възможност, която е най-благоприятна за държавата и обществото, както и че и мярката е пропорционална. Строгите законови изисквания както към дружеството, така и към управителя му намират своето обяснение с осъществяването на целта на ЗПФИ, прогласена в чл. 1, ал. 2: осигуряване защита на инвеститорите във финансови инструменти, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за пазара на финансови инструменти; създаване на условия за развитието на справедлив, открит и ефективен пазар на финансови инструменти; поддържане на стабилността и на общественото доверие в пазара на финансови инструменти. Недопустимо е, с оглед на тази цел, на пазара на финансови инструменти да осъществява дейност инвестиционен посредник, който в продължение на години системно нарушава действащата нормативна уредба. Именно с оглед да не се причинят на дружеството вреди, несъизмерими с преследваната цел, въпреки че констатациите на органите на КФН за нарушенията датират от проверката, извършена през 2010 г., лицензът е отнет едва на 14.07.2014 г. Както в решението на тричленния състав на ВАС, така и в мотивите към това решение подробно са описани стъпките на регулаторния орган, целящи привеждане на дейността на инвестиционния посредник в съответствие с действащата нормативна уредба. След като това не е станало в продължение на години, не може успешно да бъде поддържана теза за несъразмерност на наложеното административно наказание както по отношение на дружеството, така и по отношение на неговия управител. Стигайки до извода, че спрямо ИП "Глобал Маркетс" ООД правилно е била приложена разпоредбата на чл. 20, ал. 2, т. 4 ЗПФИ, тричленният състав на Върховния административен съд е постановил правилно решение, което по изложените в тези мотиви съображения се оставя в сила. Предвид изхода на спора пред тази инстанция и направеното своевременно искане пред настоящата инстанция, на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК в полза на ответника се присъжда сумата 300 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав - II колегия,