Решение № 8403 от 21.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2263/2018 г.

Решение № 8403 от 21.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2263/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Б. срещу решение № 2203/18.12.2017 г. на Административен съд гр. Б. по адм. д. № 2337/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на съда досежно установената от ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изразяваща се в съставяне на незаконосъобразна методика за оценка поради липса на точни указания за определяне на оценката по показател "Оценка на техническото предложение", представляваща нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки . Излага твърдения за детайлно разработена методика, която отговаря на изискванията на закона и създава гаранции за обективна оценка за избор на "икономически най-изгодната оферта". Въз основа на така разработената методика, комисията извършила оценяване, обективирано в протокол, при правилно прилагане на методиката за оценка. Сочи необоснованост на съдебния акт, като съдът не мотивирал в пълна степен изводите си. Твърди, че ограничаването на участието в процедурата по обществени поръчки може да е незаконосъобразно, само когато е необосновано. В случая ограничението било обосновано от спецификите на предмета на поръчката, като целяло постигане на оптимален резултат и ефективен разход на публични средства. Оспорва извода на съда, че методиката за оценка, така както е заложена възпрепятства предвидимостта на оценяването на офертите; че използването на изрази като "ясни", "подробни" и "конкретни" касаят пълнотата на информацията в офертата, а не възможността за преценка на качеството. Приема за неправилен извода на съда относно липсата на правно значение по спора на становището на Агенцията за обществените поръчки /АОП/ в рамките на осъществения предварителен контрол, което становище било обективирано в писмо рег. № ПК-РВР-2/04.06.2015 г. На обжалвания акт на ръководителя на управляващия орган, както и на мотивите на първоинстанционния съд противопоставя изготвения окончателен доклад на АОП изх. № ПК-РВР-2/29.06.2015 г. Възразява и срещу размера на определената финансова корекция за посочената нередност, като предвид характера й на мярка, чията цел е да възстанови вредата в бюджета на съюза, релевира възражения за липса на мотиви досежно основата, върху която е определена. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, и постановяване на друго, с което да се отмени решение № РД-02-36-730/04.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". Ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав прави извод за подадена касационна жалба в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна: Производството пред Административен съд Б. е образувано по жалба на община Б. срещу решение № РД-02-36-730/04.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". Със същото, на община Б., като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "РР" 2014 - 2020 г. № от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0001-C01/№ РД-02-37-23/от 24.08.2016 г., е определена финансова корекция за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /наричана по-долу Наредба за посочване на нередности/, изразяваща се в съставяне на незаконосъобразна методика за оценка поради липса на точни указания за определяне на оценката по показател "Оценка на техническото предложение", представляваща нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки . Корекцията е в размер на 5% от разходите по четири договора с изпълнители по обособени позиции, както следва: - Договор № 93-ОП-75/83 по обособена позиция № 1, от 25.03.2016 г. с изпълнител "Б." ООД,: - Договор № 93-ОП-75/87 по обособена позиция № 2, от 13.04.2016 г. с изпълнител "С. П. Б." ДЗЗД,: - Договор № 93-ОП-75/89 по обособена позиция № 3, от 13.04.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "С. Б.",: - Договор № 93-ОП-75/86 по обособена позиция № 4, от 13.04.2016 г. с изпълнител "А. - М" ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът въз основа на установената фактическа обстановка и след обсъждане на възраженията на жалбоподателя, е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. При извършена проверка, на основание чл. 218, ал. 2 АПК и във връзка с касационните възражения на община Б., съставът на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от правна страна: Страните не спорят по фактите, като същите са установени от първоинстанционния съд като съответстващи на анализа на събраните относими, допустими и необходими доказателствени средства. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд Б. е решение № РД-02-36-730/04.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". Същото е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението, като подписано от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", както правилно е приел първоинстанционния съд, е от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия н. а. Волеизявлението за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран писмен акт, като не страда от порок на формата или липса на реквизити. Актът е при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изискваща предоставяне на възможност от страна на ръководителя на управляващия орган към бенефициера за възражения досежно основанието и размера на финансовата корекция. Спорът между страните е по приложението на материалния закон: Касаторът оспорва нарушението на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки , като твърди необоснованост на извода за незаконосъобразна методика за оценка поради липса на точни указания за определяне на оценката по показател "Оценка на техническото предложение", и в тази последователност претендира несъставомерност на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., както и неправилно определяне на основата на финансовата корекция. По направените възражения за правилното приложение на материалния закон: Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, като вид финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ е разписано като процедура по глава трета на ЗУСЕСИФ. Тя приключва с подписване на административен договор между ръководителя на УО по съответната оперативна програма, по която се предоставят средствата, и бенефициера на помощта, по силата на който на бенефициера се предоставя БФП в определен размер за изпълнение на одобрено проектно предложение. В конкретната хипотеза, община Б. е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "РР" 2014 - 2020 г. № от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0001-C01/№ РД-02-37-23/ от 24.08.2016 г., по силата на който ръководителят на УО по ОП "РР" предоставя на общината безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер на 17 496 921,76 лв. по посочените в договора програма, приоритетна ос и процедура, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0001 "Подобряване на качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Б. - 1-ви етап". В изпълнение на проекта, община Б. е провела процедури по възлагане на обществени поръчки, като възложител по ЗОП, в резултат на които са подписани четири договора с изпълнители на поръчките по обособени позиции, както следва: - Договор № 93-ОП-75/83 по обособена позиция № 1, от 25.03.2016 г. с изпълнител "Б." ООД,: - Договор № 93-ОП-75/87 по обособена позиция № 2, от 13.04.2016 г. с изпълнител "С. П. Б." ДЗЗД,: - Договор № 93-ОП-75/89 по обособена позиция № 3, от 13.04.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "С. Б.",: - Договор № 93-ОП-75/86 по обособена позиция № 4, от 13.04.2016 г. с изпълнител "А. - М" ЕООД. Констатираното нарушение от ръководителя на УО по ОПРР касае изготвената методика за оценка в процедурата по ЗОП по посочените обособени позиции по показател "Оценка на техническото предложение". Според ръководителя на УО по ОПРР методиката за оценка по този показател, не е ясна и точна; същата нарушава забраната на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, като предвижда оценяване на пълнотата на представената информация и потенциалните рискове, които могат да възникнат; присъждането на точки е свързано не с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници. Нарушенията са квалифицирани като такива по чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки. Въз основа на анализ на констатациите на ръководителя на УО, във връзка с приложимите правни норми, съдът е направил извод за незаконосъобразност на методиката за оценка по посочения показател, който е правилен, дори и при различни от изложените в решението съображения, без последните да се отразяват върху крайния резултат от спора: На първо място, във връзка с изложените от касатора възражения, съставът на седмо отделение на ВАС намира за необходимо да направи следните разграничения: Общите правила за възлагането на обществените поръчки по Закона за обществените поръчки включват няколко етапа, като етапа на одобряване на документацията в процедурата, следва да се разграничава от етапа на оценка на съответствие с критериите за подбор, както и от етапа на оценяване на проектните предложения с оглед критериите за оценка заложени в методиката за оценка. Ръководителят на УО може да констатира нарушения на всеки етап от процедурата. В конкретната хипотеза е проведена открита процедура по ЗОП за строителство с предмет "Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособени позиции: Обособена позиция № 1: - "Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща сграда на ДДЛРГ "Ал. Г. Коджакафалията" и обособяването й за учебен корпус в УПИ I, кв. 139 по плана на ЦГЧ - гр. Б., ПИ с идентификатор 07079.611.1 по КККР на гр. Б.; Обособена позиция № 2: - "Реконструкция на училищен двор на ОУ " Е. П." в УПИ II, кв. 18 по плана на зона "А", ж. к. "М. Р.", гр. Б., ПИ с идентификатор 07079.651.46 по КККР на гр. Б.; Обособена позиция № 3: - "Разширение на ЦДГ "Ч." с басейн, УПИ I, кв. 13, ж. к. "Меден рудник", гр. Б., ПИ с идентификатор 07079.651.53 по КККР на гр. Б.; Обособена позиция № 4: - "Реконструкция и модернизация на спортни игрища и двор на СОУ "Св. св. Кирил и Методий", УПИ I, кв. 106 по плана на ЦГЧ гр. Б., ПИ с идентификатор 07079.612.305 - етап 1 и етап 2". Констатираното нарушение е на етап одобряване на документация в процедурата по поръчката, поради което и възраженията на касатора във връзка с оценъчната дейност на комисията, съставените протоколи в хода на тази дейност, въвеждане на критерии за подбор, които са обосновано ограничителни, както и оценяване при спазване на така заложените в документацията критерии за оценка са ирелевантни. Ръководителят на УО не е констатирал ограничителни критерии за подбор в процедурата, за да се поставя от касатора въпроса досежно обоснованото ограничаване на участниците във връзка със заложени ограничителни критерии за подбор. Ръководителят на УО не е констатирал и нарушения в оценъчната дейност на комисията, поради което е ирелевантно и възражението на касатора досежно спазване на правилата относно оценъчната дейност на комисията и законосъобразното отчитане на дейността й чрез съставяне на протоколи, обективирали оценъчната дейност. Релевантни за състава на констатираните нарушения са единствено фактите относно одобрената с документацията методика за оценка, въвеждаща критерии за оценка на офертите и то единствено в частта по показател "Оценка на техническото предложение на участника". Видно от така одобрената методика за оценка по посочения показател участникът има възможност да получи 40 точки, като максимален брой точки. В рамките на показателя са включени два подпоказателя: 1. "Работна програма за изпълнение на строителството" - оценяван с максимум 20 точки; 2. "Обяснителна записка" - оценяван с максимум 20 точки. В рамките на втория подкритерий се включват два елемента: - "Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт" - с максимална оценка до 15 точки. и "Потенциални рискове", които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора с максимална оценка до 5 точки. Скалата за оценка на първия показател - РПИ, е тристепенна - 5, 10 и 20 точки, като въз основа на анализ на заложените критерии от възложителя за определяне на конкретните точки по скалата на подпоказателя, ръководителят на УО е направил извод за: - оценка на пълнотата на информацията, свързана с последователността и взаимосвързаността на предлаганите дейности; - зависимост на броя на точките по предложената скала от степента на описание, представляващи нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на констатацията е правилен. Съгласно разпоредбата на чл. 28а, ал. 3 ЗОП указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилно е възражението на касатора, че в случая се касае за качествен показател за оценка като се използва експертизата на конкретни лица, които ще я извършват. Качественият показател за оценка обаче също трябва да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването. Избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, като с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. За обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани с качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи. Предметът на поръчката е изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособени позиции. Първият показател за оценка на проектното предложение включва критерии за оценка по посочена скала, която не оценява характеристиките на предмета на поръчката по показатели, а извършва оценяване на пълнотата на представената информация, на последователността на изложението, на подробността на описанието и съществеността на непълнотите в изложението. В тази насока, правилен е изводът на ръководителя на управляващия орган, споделен и от съда, че въведеният показател за оценка, ведно с критериите за оценяване по този показател са в нарушение на разпоредбите на чл. 28 и чл. 28а ЗОП, индивидуализирани в акта за определяне на финансова корекция. По отношение на подпоказателя "Обяснителна записка" максималният брой точки е до 20 точки. Този раздел от техническото предложение на участниците следва да съдържа "Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт" с възможност за присъждане на 5, 10 или 15 точки, както и идентифициране на потенциалните рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора с възможност за присъждане на 1, 3 или 5 точки. Правилен е изводът на ръководителя на управляващия орган, споделен и от съда, че и по отношение на този подпоказател, възложителят е предвидил оценяване не на характеристиките на предмета, а на подробното и пълно описание на преимуществата на своето предложение. Възраженията на касатора в насока оспорване на тази констатация са напълно неоснователни, тъй като при изчитане на използваните критерии за оценка, се четат изрази като: "Участникът следва да направи подробно и пълно описание на техническите преимущества на своето предложение"; ......" Всеки участник следва да представи подробно предложението си за изпълнение ..... "; Участниците следва да направят пълно описание на начините на осигуряване на качеството...". Правилно е заключението на ръководителя на управляващия орган в насока, че чл. 33, ал. 1, изр. последно от ППЗОП забранява да се използва като показател за оценка пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите. Дори и тази разпоредба да не е била действаща към момента на обявяване на процесната обществена поръчка, оценката на пълнотата и начинът на представяне на информацията в документацията се явява нарушение и на отменения ЗОП, действащ към момента на обявяване на процесната обществена поръчка, доколкото чрез този показател за оценка не се постига оценяване на характеристиките на предмета на поръчката. По отношение на този подпоказател ръководителят на управляващия орган е направил обоснован извод, че показателят не оценява предмета на поръчката, а офертите на другите участници. Предвиденият метод за оценка чрез сравнителен анализ на предложението на отделните участници относно пълнотата на изложението създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършвани сравнения между тях. И на последно място, относно заложения подпоказател: идентифициране на потенциалните рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението но договора с възможност за присъждане на 1, 3 или 5 точки: И по този показател, видно от методите за формиране на оценката, същата отново зависи от степента на описание, като се въвежда чрез поставяне на изрази като: "Направено е формално описание..."...; "Не се установява описание на рискове..." и прочие. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че посоченият показател няма отношение към качеството на изпълнение на поръчката, което е в противоречие с определението за "икономически най-изгодната оферта", която трябва в най-голяма степен да отговаря на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически преимущества и прочие. Горното обосновава извод за законосъобразност на констатациите на ръководителя на управляващия орган, субсумиращи нарушения на чл. 28, ал. 1 и чл. 28а от ЗОП . Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г. Легална дефиниция за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., като същата представлява нарушение на правото на ЕС или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в неговия бюджет. Като вид административна мярка, финансовата корекция се материализира в административен акт, който я определя по основание и размер, като нередностите, като основание за определяне на финансова корекция са посочени в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза, ръководителят на УО претендира нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г. Ръководителят на УО мотивира всички елементи от фактическия състав на нередността, като твърди че посочената т. 9 от цитираното приложение стои най-близо до осъществения състав, доколкото касае критериите за възлагане на поръчката. Органът е изложил и съображения досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, представляващо елемент от фактическия състав на нередността. Приел е, че липсата на точни указания в методиката за оценка има отказващо влияние върху потенциалните кандидати за участие в процедурата, защото те не могат да предвидят на какви точно предпоставки следва да отговаря тяхното техническо предложение, за да получат максимален брой точки. Аргументирал е, че неясната и незаконосъобразна методика за оценка също има препятстващо участието влияние върху потенциалните кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, както и възможността бенефициера да избере икономически най-изгодната оферта. За да отчете финансовото влияние на нарушението в конкретната хипотеза, ръководителят на УО е обсъдил броя на подадените оферти, както и факта, че нарушението касае част от показател за оценка. Предвид прогнозната стойност на поръчката /под стойностните прагове на чл. 45в ЗОП/; липсата на трансграничен ефект; засягането само на част от показател за оценка; броя на подадените оферти, отчетеното реално ниво на конкуренция и ограниченото влияние на нарушението, ръководителят на УО е определил размер на корекцията 5%, съответстващ на тежестта на нарушението. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,