Решение № 11043 от 16.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7489/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Виастрой" АД, представлявано от изпълнителния директор Х. Т. Х., чрез пълномощника адв. В. Герджиков, както и на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/ , чрез процесуалния й представител юрк. М. Иванова, срещу Решение 705/04.07.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка КЗК- 446/2024г., с което е отменено Решение D33414076 от 20.05.2024 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на Северозападен район, по обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 ОПУ Видин; Обособена позиция 2 ОПУ Враца; Обособена позиция 3 ОПУ Монтана; Обособена позиция 4 ОПУ Ловеч; Обособена позиция 5 ОПУ Плевен, в частта по обособена позиция 4 ОПУ Ловеч, открита с Решение F328984 от 10.02.2023 г. на възложителя, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническите предложения на участниците с изискванията на документацията, съобразно мотивите на постановеното решение. Релевираните възражения в двете касационни жалби могат да бъдат обобщени като въведени оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и отхвърляне на жалбата на ДЗЗД "Ловеч 2023", по която е образувано производството пред КЗК. В съдебно заседание първият касатор се представлява от адв. Чакалов, а вторият- от юрк. М. Иванова. Процесуалните представители поддържат жалбите и молят съда да ги уважи по наведените в тях подробни съображения. Касационният жалбоподател- председателят на управителния съвет на АПИ, представя като писмено доказателство Договор РД-38-13 от 08.08.2024г. , сключен с изпълнителя "Виастрой" АД, въз основа на допуснато предварително изпълнение по чл.205 ЗОП с определение 8699/ 11.07.2024г. на Върховния административен съд. Договорът е с предмет "Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на Северозападен район, за ОП 4- ОПУ- Ловеч". Същото писмено доказателство е представено и към молба на "Виастрой" АД от 16.09.2024г., като е отправено искане до решаващия състав при постановяване на съдебното решение да съобрази, че считано от 08.08.2024г. договорът се изпълнява ефективно с оглед гарантирането на обществения интерес. От двамата касатори се претендира и присъждане на разноските, сторени пред КЗК и ВАС, като първият касатор, чрез пълномощника си противопоставя и възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника, при условията на евентуалност. Ответникът ДЗЗД "Ловеч 2023" / с участници в него ПСТ "Груп" ЕАД, "Автомагистрали София" ЕООД и "Пътприбор" ООД/, представлявано от И. Досев, чрез пълномощника В. Ризова, навежда доводи за неоснователност на двете касационни жалби, които мотивира подробно в представено писмено становище от процесуалния представител. Не претендира разноски, но прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от насрещните страни. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбите. Касационните жалби са подадени от надлежни страни, насочени са срещу решение, което е неблагоприятно за тези страни изискване на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД "Ловеч 2023" срещу Решение D33414076 от 20.05.2024 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на Северозападен район, по обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 ОПУ Видин; Обособена позиция 2 ОПУ Враца; Обособена позиция 3 ОПУ Монтана; Обособена позиция 4 ОПУ Ловеч; Обособена позиция 5 ОПУ Плевен, в частта по обособена позиция 4 ОПУ Ловеч. С решението по спорната обособена позиция на първо място е класирано "Виастрой" АД, а ДЗЗД "Ловеч 2023" е отстранено. С обжалваното решение КЗК е счела за основателни и двете групи оплаквания, с които е мотивирано предприетото оспорване на акта на възложителя. На първо място, Комисията е намерила за неправилни констатациите на помощната комисия досежно двете фактически основания за остраняването на обединението. При съпоставяне между мотивите за отстраняване на жалбоподателя и съдържанието на техническото му предложение КЗК е установила, че в последното не е предвидено изготвянето на проект "Временна организация за безопасност на движението" /ВОБД/, каквато дейност и не се изисква според предварително обявените от възложителя условия, поради което е счела, че не е налице първото основание за отстраняване на обединението. Наред с това, противно на помощния орган на възложителя, е приела, че представената от последното технология за изпълнение на дейността с шифър 4044 "Доставка и полагане на хидроизолация върху пътната плоча и всички, свързани с това, присъщи разходи" напълно отговаря на Техническата споцификация на АПИ, 2014г., поради което и не е налице второто основание за отстраняване. На следващо място, КЗК е разгледала твърденията на жалбоподателя за неправилното класиране на избрания за изпълнител участник "Виастрой" АД. Възприемайки преобладаващата част от тях като несвоевременно направени- едва в допълнителните писмени бележки, депозирани на 03.07.2024г., КЗК не ги е разгледала по същество. Единствено е обсъдила и е възприела като основателно твърдението на дружеството- жалбоподател, че след като в Примерното задание- Приложение 6 от документацията не са налице данни, че на обекта са били извършени строителни работи, както и данни относно необходимостта от затваряне на движението и отбиване чрез обходни маршрути, то предвиденият от страна на "Виастрой" АД подход за изпълнение не кореспондира с изискванията относно съдържанието на техническите предложения, визирани в Приложение 5 "Критерий за вълагане на поръчката по чл.70 ЗОП" и Приложение 6, тъй като не са отчетени всички поставени от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката. По тези съображения КЗК е постановила отмяна на атакувания акт, като е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно ново разглеждане на техническите предложения на жалбоподателя ДЗЗД Ловеч 2023 и на Виастрой АД, при съобразяване на дадените задължителни указания. Решението е правилно. Първият мотив за отстраняване на ДЗЗД "Ловеч 2023" от участие в процедурата по обособена позиция 4 е поради това, че обединението е предвидило в представеното от него техническо предложение "изработване и съгласуване на проект ВОДБ". Констатациите на помощния орган са основани на следните части от техническото предложение на участника: на стр. 14 е посочено, че с цел качествено и безпроблемно изпълнение на обществената поръчка, дружеството предвижда и допълнителен персонал: , към който /стр. 15/ е предвидено 3.10. Отговорник ВОБД: Изготвя и одобрява планът за ВОБД .; на стр. 47, в подт. 2.2. Втори етап: Технология на изпълнение на дейности по ремонт на участъка, е посочено, че участникът ще изпълнява дейността Поддържане на ВОБД: - Съгласуване на проекта и въвеждане на ВОБД. Проектът ще бъде съгласуван с отдел Пътна полиция на ОД на МВР и Областно пътно управление Ловеч .... В документацията, и по-конкретно в Приложение 6 Примерно задание в частта II. Изпълнение на ремонт в участъка от км 4+000 до км 6+000, включително и съоръжение при км 4+500 е включена дейност с шифър 1007 Поддържане на ВОБД. В тази връзка, както обосновано е констатирала КЗК, от участниците се изисква да направят предложение, което е съобразено с условията на документацията, като предвидят поддържане на ВОБД. Безспорно това е сторено от жалбоподателя, тъй като в предложението му се съдържа дейност с наименование Поддържане на ВОБД, като подробно е описана технологията на изпълнението. При съпоставяне между мотивите за отстраняване на жалбоподателя и съдържанието на техническото му предложение се налага изводът, до който е достигнала и Комисията, а именно, че в последното не е предвидено изготвянето на проект ВОБД, каквато дейност и не се изисква според предварително обявените от възложителя условия. Що се отнася до обстоятелството, че ДЗЗД Ловеч 2023 е предвидило участието на допълнителен експерт, на който са възложени определени отговорности - да "изготвя, одобрява и следи за прилагане на плана за ВОБД", то съдът споделя становището, развито в мотивите на обжалвания акт, че предвиждането на допълнително лице, с изброяване на определените му задължения измежду които е и да изготвя и одобрява планът за ВОБД не обуславя извод, че ДЗЗД Ловеч 2023 предлага нов проект на ВОБД. В обобщение следва да бъде посочено, че обединението не е предвидило изготвянето на проект с определено съдържание и конкретика, поради което и не може да се приеме, че е налице противоречие с изискванията на възложителя, както е счел неговият помощен орган. Основателно в мотивите на обжалваното решение се акцентира върху факта, че на стр. 47 от предложението на обединението, посоченото наименованието на поддейността, включена в дейност Поддържане на ВОБД е Съгласуване на проекта и въвеждане на ВОБД, а в самото описание на технологията е посочено, че същият "ще бъде съгласуван с отдел Пътна полиция на ОД на МВР и Областно пътно управление Ловеч и ще бъде осигурена безопасността на движението, обществената безопасност и безопасността на труда на строителната площадка. Иначе казано, налице са предвидени дейности по съгласуване на проекта ВОБД, а не за изготване на нов проект, както превратно е счела помощната комисия на възложителя. По тези съображения съдът намира, че от съдържанието на офертата на ДЗЗД "Ловеч 2023" не произтича извод, че последният е направил предложение, което противоречи или се отклонява от изискванията на документацията, доколкото никъде не е посочено, че ще се изработи нов различен от предложения от възложителя проект. Не е налице установеното от комисията изменяне на елементи от обществената поръчка. Що се отнася до цитираната практика в касационната жалба на "Виастрой" АД, то следва да се подчертае, че същата е неотносима, доколкото се отнася до фактическа обстановка, която не кореспондира с установените факти в разглеждания случай. Настоящият състав споделя изцяло и изложените в атакуваното решение на КЗК мотиви относно липсата и на второто установено от помощния орган на възложителя основание за отстраняването на ДЗЗД "Ловеч 2023", към които намира за уместно да препрати, с оглед предвидената за това възможност в субсидиарно приложимата в настоящото производство, разпоредба на чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. Липсата на изрично описание на изискванията на Раздел 10923 Контрол и приемане от ТС на АПИ 2014 г. не води до извод, че същите не са предвидени като част от условията за изпълнение в предложението на участника. Напротив, в предложението ясно е заявено, че ще се прилага и спазва Техническата спецификация на АПИ 2014 г. и хидроизолацията за съоръженията ще отговоря на изискванията на същата. Поради това следва да се приеме, както и приела и КЗК, че жалбоподателят е незаконосъобразно отстранен от участие и на второто фактическо основание, посочено в протокола от дейността на комисията на възложителя. Налага се изводът, че участникът ДЗЗД "Ловеч 2023" неправилно е отстранен на посоченото в акта на възложителя основание, а именно чл.107, ал.1 вр. Раздел II, т.2, подт. 2.9., булети пети и шести от документацията за участие. Съгласно визираните текстове в документацията, отстраняват се участници, чието техническо предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на Възложителя, както и в случаите, предвидени в методиката за оценка на офертите - Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП- условия, които в случая не са налице. Като е възприела тази теза, КЗК е формирала обоснован и законосъобразен извод. Неоснователни са и оплакванията на двамата касатори срещу изводите на Комисията досежно класираното на първо място "Виастрой" АД, тъй като офертата на дружеството, избрано за изпълнител, действително не отговаря на изискванията на възложителя, поради което са били налице основания за нейното отстраняване. Както бе посочено по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт, видно от Приложение 6 на Примерно задание, възложителят е предвидил дейност по шифър 1007 Поддържане на ВОБД. В техническото предложение на определения за изпълнител участник в раздел Осигуряване изпълнението на мероприятията по временна организация и безопасност на движението по същество не е направено предложение за извършване на дейности по поддържане на ВОБД. Коректно цитираното от КЗК съдържание на релевантната част от предложението води по несъмнен начин до този извод. В тази връзка правилно КЗК е приела, че предвиденият от страна на Виастрой АД подход за изпълнение не кореспондира с изискванията относно съдържанието на техническите предложения, определени в Приложение 5 Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП и Приложение 6, доколкото не са отчетени всички поставени от възложителя изисквания за изпълнение на предмета на поръчката. Това обстоятелство необосновано е не е отчетено от страна на помощният орган на възложителя, което е довело до неправилен извод от негова страна за съответствие на техническото предложение на Виастрой АД с предварително обявените изисквания. Така констатирания порок в работата на оценителната комисия рефлектира върху законосъобразността на обжалвания акт на възложителя, което правилно е мотивирало КЗК след постановената отмяна на обжалваното пред нея решение да укаже необходимостта от повторно разглеждане на техническото предложение на "Виастрой" АД, при спазване на дадените от Комисията указания. С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Ответникът не претендира разноски и такива не му се дължат. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК вр. чл.216, ал.6 и ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение