Решение № 15249 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2046/2020 г.

Решение № 15249 от 9.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2046/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Радиокомпания Си. Джей" ООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Панайот Волов" № 3 срещу Решение № 1432 от 29.11.2019 г. на Административен съд София-област по адм. д. № 762/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-05-36 от 26.03.2019 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета). Касационният жалбоподател сочи, че оспореното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че е неправилен изводът на съда за липса на нарушения при оценъчната дейност на експертната комисия, която е изготвила окончателната комплексна оценка на кандидатите в конкурсната процедура. Навежда доводи, релевирани и пред първата инстанция - за немотивираност на обжалвания административен акт, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон, като аргументира становище, че изводите на решаващия съдебен състав по тези оплаквания са необосновани. Акцентира, че съдът е обсъдил превратно представените по делото доказателства. Неправилните фактически констатации на съда са довели и до неправилно приложение на материалния закон, което опорочава самото съдебно решение. Излага аргументи, че по показателя "Опит в радиодейност в региона" е следвало да бъде оценен от членовете на експертната комисия с максимална оценка, съответна на доказания 10-годишен опит в региона, а неговият конкурент да получи 0 точки. Счита, че при това положение резултатът от класирането би бил друг, особено след отчитане на съществуващата минимална разлика между оценките на двамата кандидати в конкурсната процедура. Иска да бъде отменено обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на акта на СЕМ. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - "Оберон Радио Макс" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Фокус-Нунти" ООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. При служебно извършената проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция установи, че обжалваното съдебно решение е недопустимо в частта по отношение на "Фокус-Нунти" ООД, което е класирано на второ място в конкурса и е конституирано като заинтересована страна в първоинстанционното производство. С процесуална легитимация на заинтересована страна се ползва само класираният на първо място кандидат - "Оберон Радио Макс" ЕООД, тъй като за него обжалваният акт е благоприятен. В частта относно "Фокус-Нунти" ООД решението следва да бъде обезсилено и делото да се прекрати. В останалата част решението е допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-05-36 от 26.03.2019 г. на Съвета за електронни медии, с което на основание чл. 116в, ал. 2, вр. чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) е извършено класиране на кандидатите за лицензия, участвали в открития с Решение № РД-05-111/14.06.2016 г. на СЕМ конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Царево, честота 97, 4 MHz; разпоредено е издаване на лицензия на първия класиран - "Оберон Радио Макс" ЕООД и издаване на разрешение на "Оберон Радио Макс" ЕООД за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Царево, честота 97, 4 MHz. Административният акт е издаден в изпълнение на Решение № 9677 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5029/2017 г., VII о., с което е отменено предходно решение на СЕМ за класиране на кандидатите (Решение № РД-05-31 от 28.02.2017 г.) и преписката е изпратена на административния орган за повторно извършване на дейността на експертната комисия по отношение на "Радиокомпания Си. Джей" ООД и "Оберон Радио Макс" ЕООД при спазване на изискванията на чл. 116в, ал. 2, вр. чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. При неговата проверка за законосъобразност съдът е обосновал извод, че не са налице основанията за отмяна по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата. Съдът е констатирал, че при осъществяване оценъчната дейност експертната комисия изцяло е изпълнила указанията, дадени с Решение № 9677 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5029/2017 г., VII о., като е поставила оценки на всеки един от кандидатите по всеки един от критериите и подкритериите към тях. В края на всяка оценителна таблица оценяващият е изложил своите мотиви за поставената индивидуална оценка на съответния кандидат, т. е. обосновал е дадените цифрови оценки и е формирал словесна такава. Въз основа на поставените индивидуални оценки са изчислени окончателните комплексни оценки като средно аритметично число от сбора на индивидуалните оценки. Класиран е кандидатът с най-висока окончателна комплексна оценка. По изложените съображения съдът е приел, че оценъчната дейност е извършена съобразно изискванията на закона, а обусловеното от нея класиране сочи за упражняване на дискреционната власт на органа в рамката на закона и в съответствие с целта му. Съдът е преценил като неоснователно оплакването, че "Радиокомпания Си. Джей" ООД притежава опит в радиодейност в региона, а някои от членовете на комисията не са отчели същия, като по този показател са поставили на кандидата 0 точки. Въз основа на представения по делото договор от 4.08.2008 г., сключен между "Радиокомпания Си. Джей" ООД, като възложител, и "Оберон Радио Макс" ЕООД, като изпълнител, съдът е приел за установено, че възложителят е предоставил на изпълнителя да излъчва и разпространява собствената му радиопрограма "N-Joy", в изброени градове, между които Несебър, Обзор, Приморско. От съдържанието на договора, сключените към него допълнителни споразумения и изпратеното уведомително писмо изх. № 321/31.03.2017 г. от "Радиокомпания Си. Джей" ООД до СЕМ съдът е направил извод, че радиодейността в региона – излъчването и разпространението на предоставената с договора програма в посочените градове е осъществявано от "Оберон Радио Макс" ЕООД. При това положение, обстоятелството, че двама от членовете на експертната комисия (Р. Еленова и С. Владимирова) са поставили 0 точки на "Радиокомпания Си. Джей" ООД по показателя "Опит в радиодейност в региона", а са поставили съответен брой точки, по-голям от 0 на класирания на първо място участник, както и положителен брой точки по показателя "Опит в радиодейност" и на двамата участника, е в съответствие с обективните факти и обстоятелства по преписката, както и служебно известните на органа такива. Съдът е преценил правилно, че спорът по делото е концентриран върху оценката по показателя "Опит в радиодейност в региона", който е част от подкритерия "Оценка на медийния опит". Неправилен обаче е изводът на съда, че липсват нарушения при провеждане на оценъчната дейност на експертната комисия по спорния показател. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, Съветът за електронни медии въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класира кандидатите и взема решения за издаване на лицензия за радио- или телевизионна дейност и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване от Комисията за регулиране на съобщенията на кандидата, класиран на първо място. Видно от мотивите на оспорения административен акт при извършване на класирането органът се е позовал на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и на комплексната оценка, предложена от експертната комисия с протокол от 20.03.2019 г. Съдържанието на спорния критерий следва да бъде изведено, като се държи сметка за какви дейности законодателят е поставил изискване за издаване на лицензия, какво е задължителното съдържание на лицензията и какъв е предметът на конкретната лицензия, за чието издаване е открит настоящият конкурс. Съгласно чл. 105, ал. 1 ЗРТ, радио- и телевизионна дейност за създаване на програми, предназначени за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи, когато се ползва индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, се осъществява въз основа на индивидуални лицензии, издадени от Съвета за електронни медии при условията и по реда на този закон. Съгласно чл. 110, ал. 1 ЗРТ, лицензията за радио- и телевизионна дейност съдържа: 1. наименованието (фирмата) и седалището на радиооператора или телевизионния оператор; 2. вида (обществен или търговски); 3. датата на издаване на лицензията; 4. началната дата на разпространение на програмата; 5. обхвата на разпространение (национален, регионален, местен); 6. срока на лицензията; 7. (доп. - ДВ, бр. 14 от 2009 г.) техническите и други изисквания към програмите, включително изисквания за предоставяне на програмите за разпространение в некодиран вид. В § 1 от ДР на ЗРТ са дадени легални определения на понятията "програма", "създаване" и "разпространение на програми". Съгласно т. 3 от § 1 от ДР на ЗРТ, "Програма" е система от всички елементи, които създава и разпространява операторът, и която е носител на определено съдържание, разпределено в часова схема. Съгласно т. 2, "Създаване" е творчески акт, който включва авторски замисъл и неговата реализация с цел производство на предаване или програма. Съгласно т. 1, "Разпространение на програми" е първоначалното предаване или излъчване, независимо от използваната технология, на радио- или телевизионна програма, предназначена за приемане от слушатели или зрители. То включва и обмена (препредаването) на програми между оператори, за да бъдат приети от аудиторията. То не включва електронни съобщителни услуги за индивидуално ползване. Съдържанието на понятието "препредаване", използвано в легалното определение на "разпространение на програми", също е дефинирано от законодателя. Съгласно т. 17 от § 1 от ДР на ЗРТ, "Препредаване" е извършването на едновременно и непроменено приемане и предаване, независимо от използваните технически средства, изцяло и без никакви изменения на радио- и телевизионни програми или на големи части от тях, разпространявани за приемане от широката аудитория. От очертания предмет на подлежащите на лицензиране дейности в чл. 105, ал. 1 ЗРТ и съдържанието на горните дефиниции се установява, че създаването на програма е част от радиодейността и обуславя разпространението на програмата. Видно от легалното определение за "разпространение", разпространението може да бъде първоначално предаване или излъчване, както и обмен (препредаване) на програми между оператори. В случая касационният жалбоподател твърди, че има опит в радиодейност в региона, тъй като създадената от него радиопрограмата "N-Joy" се излъчва в Несебър, Обзор и Приморско съгласно описания по-горе договор, сключен на 4.08.2008 г. с "Оберон Радио Макс" ЕООД. Съгласно чл. 1. 1 от договора, "Радиокомпания Си. Джей" ООД се задължава да предостави собствената си програма "N-Joy", която се предава от спътник Thor III, честота 12. 169 GHz, 0. 83° запад, на "Оберон Радио Макс" ЕООД, което придобива правото и се задължава да излъчва програмата "N-Joy" въз основа на притежаваните от него разрешения в посочените по-горе градове. Съгласно чл. 1. 3 от договора, "Оберон Радио Макс" ЕООД се задължава да осигури за своя сметка качествено приемане на сигнала на програмата от конкретно посочен спътник и честота, както и излъчването на програмата в посочените населени места въз основа на притежаваните от него разрешения за осъществяване на електронни съобщения. В член 2 "Срок на договора" е предвидено, че договорът е валиден за срока на действие на притежаваните от "Оберон Радио Макс" ЕООД разрешения за осъществяване на електронни съобщения, освен ако друго не бъде договорено. С допълнително сключени споразумения е уговорено, че възложителят "Радиокомпания Си. Джей" ООД дължи възнаграждение в конкретно посочен размер на изпълнителя "Оберон Радио Макс" ЕООД за изпълнение на услугата по чл. 1. 1 от договора. С представеното писмо изх. № 321/31.03.2017 г. "Радиокомпания Си. Джей" ООД уведомява СЕМ за едностранно прекратяване на горния договор и че излъчването на радиопрограма "N-Joy" в изброените по-горе населени места следва да бъде преустановено от 1.04.2017 г. Двамата кандидати са получили следните точки по спорния показател "Опит в радиодейност в региона": Трима от членовете на експертната комисия са преценили, че "Радиокомпания Си. Джей" ООД разполага с "Опит в радиодейност в региона" и са поставили съответно 4, 4 и 5 точки от 7 възможни точки. Останалите двама експерти (Р. Еленова – председател на експертната комисия и С. Владимирова – член на експертната комисия) са поставили оценка 0 по спорния показател, без да изложат мотиви защо приемат, че кандидатът не разполага с опит в региона. В резултат от извършеното оценяване по този показател "Радиокомпания Си. Джей" ООД е получила общо 13 точки от 35 възможни. Другият кандидат - "Оберон Радио Макс" ЕООД е получил от 4-ма от експертите по 4 точки и от един – 0 точки или общо 16 точки от 35 възможни. Процесният показател е част от подкритерия "Оценка на медийния опит" и има най-голяма тежест – 7, т. Останалите показатели по същия подкритерий са: "Опит в радиодейност" с максимална тежест 5, т. и "Опит в телевизионна дейност" с максимална тежест 3, т. По показателя "Опит в радиодейност" "Радиокомпания Си. Джей" ООД е получила общо 25 точки от 25 възможни, а "Оберон Радио Макс" ЕООД – общо 21 точки от 25 възможни. Така като краен резултат по подкритерия "Оценка на медийния опит" "Радиокомпания Си. Джей" ООД е получила 38, т., а "Оберон Радио Макс" ЕООД – 37, т. Обратно на приетото от първоинстанционния съд, поставената оценка от 0 точки по показателя "Опит в радиодейност в региона", която означава пълно несъответствие на това конкурсно изискване, не е мотивирана от съответните експерти. Изложените мотиви от оценителя Р. Еленова за кандидата "Радиокомпания Си. Джей" ООД са следните: "Кандидатът създава и предоставя за разпространение специализирана програма, насочена към слушателската аудитория на възраст между 20 и 45 години. Програмните документи (проект, концепция, профил) съответстват на условията в обявения конкурс. Радио "Енджой/N-Joy" би разнообразило медийната среда в гр. Царево. Доставчикът притежава опит в осъществяването на радиодейност.". Изложените мотиви от оценителя С. Владимирова за кандидата "Радиокомпания Си. Джей" ООД са следните: "Представените от кандидата конкурсни документи са съобразени с конкурсните изисквания и критерии. Радио Енджой подготвя и излъчва специализирана програма насочена към възможно най-широк кръг слушатели на възраст между 20 и 45 години. Информационното съдържание на програмата е съобразено със спецификата на възрастовата група. В програмата са включени говорно-музикални форми, свързани със специализацията на програмата. Интерактивността на програмата спрямо младежката аудитория се осъществява чрез непрекъснат контакт на слушателите посредством уеб страницата на Радио Енджой. Обръща се внимание на принципите, на които трябва да почива радио дейността, някои етични и нравствени норми, които трябва да се спазват при формиране на новините. Организационно-творческият, финансовият и технологичният план покриват изискванията, посочени в конкурсните книжа, съдържат позициите, необходими за радиопроизводство и разпространение на програмата. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радиопрограми. ". Разликата между предходното оценяване и извършеното след отменителното съдебно решение е в това, че при първото оценяване в графата "Опит в радиодейност в региона" един от експертите не е попълнил никаква оценка, а при второто оценяване е попълнена оценка "0". Същата оценка "0" е дадена от още един от експертите. Тази оценка обаче е останала немотивирана, което показва формално изпълнение на указанията на съда за поставяне на оценка. Оценка "0" по даден показател означава пълно несъответствие. Не са посочени конкретни факти, нито мотиви защо кандидатът не отговаря на съответния показател, който има най-голяма тежест (7 точки) по подкритерия "Оценка на медийния опит". И двамата експерти са попълнили в графата "Мотиви", че жалбоподателят притежава опит в осъществяването на радиодейност, но тези мотиви касаят показателя "Опит в радиодейност", който има тежест 5 точки и който е по-общ от спорния показател "Опит в радиодейност в региона". Констатацията, че кандидатът "Радиокомпания Си. Джей" ООД е с доказан опит в създаването и разпространението на радиопрограми, е възпроизведена и в решението на СЕМ. Подобна констатация няма за другия кандидат, класиран на първо място – нито в оценителните таблици на членовете на експертната комисия, нито в решението на СЕМ. За този кандидат регулаторът е поставил акцент върху представените технически характеристики на електронната съобщителна мрежа – тези мотиви обаче са относими към подкритерия "Оценка на техническите възможности", а не към подкритерия "Оценка на медийния опит". Въпреки че само за единия кандидат има мотиви, че има опит в осъществяването на радиодейност, като краен резултат и двамата кандидати са получили оценки по подкритерия "Медиен опит" с минималната разлика от 1, т. (38, т. за "Радиокомпания Си. Джей" ООД и 37, т. за "Оберон Радио Макс" ЕООД). Налице е несъответствие между цифровия израз на оценките и тяхната словесна обосновка. Допуснатото нарушение при повторното оценяване опорочава законосъобразността на класирането, тъй като би могло да има отражение върху изхода от конкурса. Общият сбор от индивидуалните оценки на отделните експерти за "Оберон Радио Макс" ЕООД е 400, т., а за "Радиокомпания Си. Джей" ООД - 397, т. След преизчислението на окончателните комплексни оценки, формирани като средно аритметично число от индивидуалните оценки, двамата кандидати са получи следните оценки: "Оберон Радио Макс" ЕООД – 80, т., "Радиокомпания Си. Джей" ООД – 79, т. Разликата от 1 точка между резултатите на двамата кандидати е по-малка от тежестта от 7, т., която има спорният показател. Евентуалното оценяване на "Радиокомпания Си. Джей" ООД по показателя "Опит в радиодейност в региона" с максималния брой 7 точки от двамата експерти, които са поставили оценка 0 точки, би довело до промяна на извършеното от експертната комисия класиране. Тогава общият сбор на "Радиокомпания Си. Джей" ООД би се променил от 397 на 411 точки, а окончателната комплексна оценка би се променила от 79 на 82, 2 точки, което води до промяна на класирането, тъй като класираният на първо място участник е получил 80 точки окончателна комплексна оценка. Липсата на мотиви във връзка с извършената оценъчна дейност не може да бъде компенсирана от мотиви, изложени за първи път в съдебното решение. Още повече, че при обсъждане на представените в съдебното производство доказателства съдът неправилно е стеснил съдържанието на спорния показател, като в понятието "радиодейност" е вложил само смисъл "излъчване на програма", без да извърши анализ на дефинициите на отделните дейности, включени в понятието "радиодейност" и без да прави разлика, че понятието "излъчване" е частен случай на "разпространение", като вместо това ги използва като равностойни. С оглед обстоятелството, че оценката по спорния показател е послужила за формиране на окончателната оценка на жалбоподателя и същата е възприета изцяло от Съвета за електронни медии, касационната инстанция приема, че актът за класиране е издаден в нарушение на чл. 116в, ал. 2, вр. чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. Фактът, че един от горните двама членове на експертната комисия е поставил оценка 0 точки и на другия кандидат по процесния показател не елиминира допуснатото нарушение. По изложените съображения административният акт е издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, които е довело и до неговата материална незаконосъобразност. Налице са основания за неговата отмяна по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Отхвърляйки жалбата, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. Съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което решението на СЕМ да бъде отменено и преписката да се изпрати на органа за извършване на ново оценяване само на "Радиокомпания Си. Джей" ООД и "Оберон Радио Макс" ЕООД, тъй като в Решение № 9677 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5029/2017 г., VII о. по отношение на "Фокус-Нунти" ООД е прието, че е налице влязло в сила Решение № РД-05-31 от 28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии. Предвид естеството на оценъчната дейност и нейната цел да се класират кандидатите според най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания съдът не може да дава указания относно съдържанието на оценките по конкретните показатели, като контролът за законосъобразност на акта за класиране се изчерпва с проверка дали са спазени правилата за оценъчната дейност. За законосъобразността на един административен акт, който по силата на закона е обоснован с резултата от оценъчна дейност на нарочен помощен орган, е важно да се провери спазени ли са правилата за оценъчната дейност, но не и да се проверява и още повече да се замества оценъчната дейност, обективирана в мотивите на акта, с преценката на съда. С оглед горното доводите на касационния жалбоподател за неспазване от експертната комисия на критериите за оценка, обосновани с представени доказателства за дейността на двамата участници в конкурса и с несъответствие поставените оценки на този опит, фактически са доводи за оценъчната дейност на членовете на експертната комисия, която оценъчна дейност не подлежи на съдебен контрол. Поради това касационната инстанция не следва да обсъжда аргументите на касационния жалбоподател, че по спорния показател следва да му бъде поставена максимална оценка, а на неговия конкурент – 0 точки. С оглед на изхода от спора съдът следва да осъди Съвета за електронни медии да заплати на касационния жалбоподател юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 144 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение